劳动维权与合规宝典（四）无固定期限劳动合同的签订

什么情况下应签订无固定期限劳动合同？不签订无固定期限劳动合同的法律后果？

（一）《劳动合同法》

第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第八十二条 【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

（二）《劳动合同法实施条例》

第九条　劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。

第十条　劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

第十一条　除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。

（一）应当签订无固定期限劳动合同的情形

1.劳动者在该用人单位连续工作满十年

首先，“该用人单位”并不一定要求是同一个单位，也包括用人单位的关联企业，或受用人单位的派遣的单位。根据《劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者被原用人单位安排到新用人单位工作时，在原用人单位工作的时间应当合并计算，如果原用人单位支付了经济补偿的不再计算工作年限。根据《劳动争议解释》第四十六第二款的规定：“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；”。其次，根据《劳动部办公厅对的复函》的规定，“连续工作十年”不应当扣除劳动者患病或非因工负伤而享有的医疗期。

2.用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的

国企改制时如果原主体存续，企业与劳动者重新签订劳动合同，因用人单位主体未发生实质改变，计算工作年限不受影响。如果原企业因改制而合并或者注销丧失主体资格，此时企业与劳动者重新签订劳动合同，如果原企业支付了经济补偿的不再计算工作年限，没有领取经济补偿金的，应当将原企业的工作年限纳入新企业工作年限。另外，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条的规定：“符合下列条件之一的，应该退休：（一） 男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。（二） 从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。（三） 男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。（四）因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确定，完全丧失劳动能力的。”这是目前实践中认定“法定退休年龄”的主要规定。

3连续订立二次固定期限劳动合同

“连续订立”应指双方在劳动关系没有间断的情况下订立的固定期限劳动合同，最典型的是劳动合同续签的时间没有间隔，如果两次劳动合同签订时间中间有间隔，应当根据具体情况进行分析，如果第一次固定期限劳动合同期限届满后，劳动者继续在用人单位工作而用人单位未表示反对，或者双方正在就劳动合同的签订进行磋商，待一段时间后双方又重新签订劳动合同的，应当视为连续订立劳动合同。劳动者连续的时间内在用人单位签订劳动合同后，又与其关联企业签订劳动合同，第二份劳动合同到期后，应当视用人单位与关联企业为同一单位，应当应劳动者请求签订无固定期限劳动合同。

4.视为签订无固定期限劳动合同

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。应当注意未签订书面劳动合同是因用人单位原因所导致的。

（二）劳动者对订立无固定期限劳动合同的选择权

根据《劳动合同法》第八十二条的规定，在具备无固定期限劳动合同的条件时，劳动者对是否签订具有自主选择的权利，但是需要注意如果不同意应明确的向企业提出签订固定期限劳动合同的要求。

（三）未按规定签订无固定期限劳动合同的法律后果

根据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。需要注意的是在用人单位超过一年未与劳动者未签订劳动合同的，此时虽被法律推定视为双方签订无固定期限劳动合同，但是如果用人单位仍未与劳动者签订书面无固定期限劳动合同的，不能免除其支付二倍工资的责任。在视为签订无固定期限劳动合同的情形下，对于二倍工资的计算周期司法实践中有不同的理解，有的法院认为此时支付二倍工资没有时间限制，不受11个月的限制，有的则认为无固定期限劳动合同同样是属于书面劳动合同，应当遵循11个月的限制。作者认为此种情况下不应受11个月的限制，因用人单位持续未签订书面合同是从用工之日起即开始延续，在之前一段时间里已经给过了用人单位补救的机会，且第八十二条的也没有针对给付期限做出限制。另外，二倍工资的计算标准应当以扣除奖金、津贴后的应得工资为基础，索要未签订劳动合同的二倍工资应适用普通仲裁时效即知道或应当知道之日起一年。

裁判结果：一、关于法院是否应当直接判令上诉人头台油田与上诉人周长利签订无固定期限劳动合同的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定劳动合同期限外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位联系工作满十年的。……”对于上述法律条文，我们可以从《中华人民共和国劳动合同法》的立法本意和法条原文来理解。《中华人民共和国劳动合同法》第三条也明确规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”，故平等自愿应当是劳动者与用人单位依法订立劳动合同的基本原则。从《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的法条原文来看，该条第二款第一句也明确规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同”。此表述应当是法条列举的应当签订无固定期限劳动合同情形的大前提，并在大前提项下列举了应当签订无固定期限劳动合同的情形。因上诉人头台油田多次明确表示不同意与劳动者周长利订立固定期限或无固定期限劳动合同，故法院不能判令用人单位头台油田与劳动者周长利签订无固定期限劳动合同，只能确认双方具备签订无固定期限劳动合同的条件。劳动合同的内容，比如工资标准、工作时间、工作地点、工作范围均属用人单位和劳动者共同协商约定的事项，人民法院不能对此进行裁判。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款也规定了对应当签订无固定期限劳动合同，而不签订无固定期限劳动合同的处罚措施，即自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。一审法院依法行使释明权后，上诉人周长利拒不变更诉讼请求。因此，一审法院对上诉人周长利的该项上诉请求未予支持正确。