圆桌讨论

三、技术秘密案件的举证责任问题

四、商业秘密保护体系建设及案例

五、AI与知识产权的未来展望

六、商业秘密保护的刑民交叉问题

姚兵兵院长认为，从人工智能（AI）技术的法律保护来看，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款明确：“与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。”意味着AI相关的算法等客体以技术秘密保护具备立法层面上的正当性。

然而，商业秘密的权利范围划定是一项复杂的工程。相比之下，专利保护的技术方案是具体的，有专利文件并以具体技术特征体现完整方案。而技术秘密保护范围的确定工作比其他商业秘密的难度更大。在实践中，权利人的主张及审理中都面临一种困境，即技术秘密的秘密点与需要保护的技术方案整体的关系难以缕清。

技术秘密是通过权利人采取保密措施维持其秘密性，从而能够与公有领域的同类技术区别开，以保持竞争优势。传统的做法是根据权利人主张的技术秘密点，到公有领域去寻找类似的点与之进行对比。

非公知性要解决的仅是商业秘密持有者在具体竞争关系中，是否拥有竞争优势的问题，而非是技术先进性等其他任何问题。因此，作为商业秘密客体的技术秘密，总体上是保护技术方案本身的。因为技术秘密的存在给权利人带来的是市场竞争优势，这种优势最终是通过市场获得价值。也正因为有巨大的市场价值，同业竞争者才不惜通过不正当手段获取。

所以，为了厘清秘密点和技术方案整体的关系，技术秘密可以是一项完整的技术方案，也可以是完整技术方案中的一个或若干个相对独立或共同作用的技术要点。即使每个秘密点可能均处于公开状态，也应当根据组合型商业秘密从信息整体确定权利范围，保护组合型技术秘密的竞争优势；而即使仅有一个或几个点处于秘密状态，也需要考虑这些秘密点对于整个技术方案的贡献率，从技术方案整体来判断是否存在技术秘密。

可能过去我们在商业秘密保护的认识上还存在不足，或给予的保护水平不够，并没有充分保护。也许从证明责任而言，权利人通过具体技术秘点来证明其拥有技术秘密且被告使用了这些秘点，更便于理解法院审理中查明的技术事实，也就是原告作为权利人证明其技术秘密是存在的，被告不当获取了这样的技术秘密并加以使用或利用。

薛琦律师补充道，看待秘密点与整体技术方案的关系的视角，正如专利保护中技术方案、技术特征之间可以转换的特点，技术秘密的权利范围划定也需要兼顾点和整体。

黄克伟以提供云计算、云安全、云存储技术服务的企业为例，这类服务多以代码为载体实现技术效果，所以技术秘密保护更多指向代码保护。代码的保护具备必要性，从底层代码的撰写、到搭框架、代码测试、代码输出提供服务全流程，是漫长的过程。而当企业中负责产品研发等能够接触到代码的高管离职后，可能出现相关员工、研发人员也随之流失，技术秘密的泄露也随之发生，企业的损失不言而喻。

在日常管理中，针对被保护的代码，应当对专门的代码数据库设置严格的浏览权限、上传与下载权限、严格设置分级管理等，可以搭建专门的技术秘密监控平台。针对员工，应当对其上下网、邮件往来进行全面跟踪，通过规章制度、管理办法、员工行为守则、操作规范、保密协议、员工承诺书等方式，确保在职和离职的员工明确知悉企业代码的管理规则和保密义务。

在维权过程中，由于刑事立案对证据要求较高，公安部门的立案工作较难在短期展开，故采取民事诉讼方式请求法院判令赔偿是最重要的维权途径。上述日常管理所做的工作便是民事诉讼的主要证据，在起诉前可以先行就相关证据进行公证和证据保全，如保留被告方重要的服务器代码、电脑中的技术材料等，根据技术秘密监控平台获取到被告的行为证据，根据保密协议等证明企业采取了严格保密措施等。

薛琦总结了几方面启示。首先，软件产品是无形的，在关键岗位员工入职、在职和离职管理中，需要了解更加全面的信息，例如该员工在上家的具体岗位、携带上家技术秘密的可能性、构成对商家技术秘密侵权的可能性等；而入职本企业后，其能否轻易得到企业的技术，如果能，则如何防止泄露？

企业应当从制度建设、合同条款的明确、软硬件的隔离等多方面杜绝技术秘密外泄。其次，关于技术秘密诉讼，采用民事诉讼途径还是寻求刑事诉讼途径，应仔细考究。由于证据获取困难，企业可以采用证据保全的方式，也可以率先采用刑事手段来取得证据，并以此用来民事诉讼的举证。当然，在诉讼过程中证据是不断涌现的，通过证据的积累，配合商业秘密案件中不可或缺的司法鉴定，主张才能更加完善。

徐满霞律师就商业秘密侵权纠纷案件的举证责任分享自己的看法。在新《反不正当竞争法》修改前，商业秘密纠纷案件作为民事案件，遵循“谁主张谁举证”举证的基本原则，但事实上，根据中国裁判文书网统计，2013-2017年商业秘密侵权纠纷案件的原告败诉率达到60%，支持原告全部诉讼请求的低于10%。为改善原告维权难的问题，新《反不正当竞争法》第32条设置了举证责任转移制度，适当减轻原告举证责任。

《反不正当竞争法》第32条规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”

根据该条文，原告提供的证据无需达到高度盖然性的证明标准。尤其在AI领域，原告通常需要申请法院证据保全，才能获得侵权技术进行比对，如果要求证据达到高度盖然性才通过保全申请，那必然对原告造成不利后果。例如原告提供关于被告“有渠道或者机会获取”的证据，仅需要证明有机会接触，而不需要证明具体哪种渠道。

但是，该第32条的规定，对原被告证明义务的标准表述是不同的。对于原告，其证明义务的表述有“初步证据”“合理表明”“提供初步证据”“提供证据”，对于被告的证明义务则是“应当证明”，虽然这些表述的差异是为了体现第32条的立法本意，即降低原告的证明难度，但是具体如何分配证明责任、如何理解证明标准，还需要实际案例指引。

姚兵兵院长对上述问题有补充。从法官角度理解，新法降低了权利人举证责任，证明责任是相对较低的。按照新法32条规定，前员工从事技术工作、离职后在新公司仍从事技术工作或者高管工作，就符合“初步证据”和“合理表明”，基本符合第32条规则的要求。

马洪法官提醒，申请法院证据保全同样需要原告提交初步证据，包括商业秘密的秘密性、保密性和价值性，以及侵权可能性，申请才可能被通过。

薛琦律师从法律平衡当事人利益的角度，谈及举证责任存在两种极端，一端是“谁主张谁举证”，另一端是举证责任倒置，两端都是对当事人赋予严苛的义务。法律需要找寻平衡点，通过二者的博弈，先由原告承担一部分义务，之后的另一部分举证责任归于被告。平衡点如何找寻，需要司法实践来探究。

高琛颢总监强调企业有必要建设商业秘密保护体系。但商业秘密保护体系并非是知识产权部门“单打独斗”所能完成的，这是企业多部门协同参与的复杂体系，包括知识产权部门、法务部门、信息管理部门、人事部门、财务部门、商务部门等协同合作，形成联合工作机制，方能完整地推动体系的践行和落地。

例如，信息管理部门专门制定信息管理流程，管控研发数据库等信息系统访问权限、人员硬件权限，并设立信息分级制度等。人事部门负责员工管理，包括员工入职离职监督，保密协议、竞业协议的拟定等。商业秘密保护体系中还需在各个环节进行全面布局，特别在采购、销售环节。

关于保护策略的选定，以算法为例。在策划某项算法的法律保护时，可以从两个层面思考：第一个层面是决定算法是申请专利还是以技术秘密保护；第二个层面是，就算采取专利保护，如何撰写权利要求说明就能达到专利授权标准、公开标准，剩余技术特征是否可以不完全公开，成为技术秘密。

结合案例来理解商业秘密保护体系的建设。在某个商业秘密侵权诉讼中，我方技术人员通过合理技术手段发现其他企业所运用的模型算法代码，与我方运用的代码是一致的。经查，该企业的关联公司是我方曾经的客户，显然，该客户违反了保密协议，将代码提供给侵权方。该企业的行为侵犯了著作权，还有商业秘密，还构成合同违约，构成竞合，我方遂发起诉讼维护权益。

在本案例过程中，在证据收集时才发现我方早起建立的商业秘密保护体系的不足，因为除了我方与客户曾经的买卖活动中签订的保密协议外，难以证明涉案代码在我方企业内部实施了保密措施。为完善保护体系，我方企业新增了代码保密级别管理措施。对于企业而言，不断完善企业内部商业秘密保护体系，建立全员的商业秘密保护意识，才是长久之计。

薛琦律师总结了三点体会。首先，知识产权是企业实现商业目的的手段，企业不能仅仅为了知识产权才保护知识产权，而是各部门通力合作实现商业思维。其次，技术保护策略选择的两个层次是很好的思路。再次，企业应当对自己的权利负责，厘清权利内部各构成要件的关联，做好自己，令法官信服，使侵权人和潜在侵权人受到震慑。

马洪法官认为，知识产权人应当加深学习深度和广度。AI与知识产权结合的时代不可逆，二者将相互碰撞，发生变革。

AI技术的软硬件结合，可以选择很多保护路径，著作权、商业秘密、专利，甚至是数据性权利。应当认识到，商业秘密是包容性的，AI是实现收集信息、处理信息和反馈信息的过程，通常发生于黑箱之中，包含了算法、大数据、算力、场景应用等，充满着秘密点。

可以设想四个场景：

第一，当“爬虫技术+AI+大数据分析”的相关软件逐步发展，这将给经营秘密信息的收集工作产生巨大影响，不再需要多次实际发生交易，从而获取客户深度信息，通过合法的爬虫技术并用人工智能施以大数据分析即可获取到某地区某人群客户的采购需求、偏好信息，这些信息具备商业秘密构成要件，可能成为经营秘密。所以AI将改变传统客户信息的产生来源。

第二，人工智能的工具化应用会成为新的技术秘密泄密途径。比如，达芬奇外科手术机器人的运用已经越来越广泛，设想通过手术机器人收集医生的操作手法、特殊技艺，由大数据总结分析，使得曾经属于顶尖医生的特殊技能，转移到提供人工智能机器人的企业的数据库中，这将对医生的技术秘密形成巨大冲击。所有的人工智能的工具化应用，都会产生类似隐形的泄密途径，值得注意。

第三，未来超级电脑的诞生和企业级应用是必然的，设想电影生化危机中的红皇后超级机器人，在企业内部运用各种感应器，实现文件搜索、各种类型的监控、人员信息的采集，形成立体的大数据分析系统，从而全方位提升内部商业秘密保护，这将成为人工智能很重要的场景应用。

第四，AI的运用将与传统商业秘密的反向工程发生重要联系。AI技术迭代速度快、发展趋势不可逆，未来亦将产生能够自我设计、进步的AI。以往难以被反向工程的技术秘密，将面临巨大挑战。AI可以通过其强大的数据库、算力，叠加各种爬取获得的信息，AI能够较为轻易地实现反向工程，这可能逼迫权利人主动为较为长久存在的商业秘密申请专利，或者实施更高级的保密措施。AI将深刻改变反向工程的应用。

黄克伟认为，刑事立案的效果是立竿见影的，但证据要求、证明标准严苛，公安机关对该类型案件的立案态度很谨慎。选择维权路径主要看权利人前期的证据把握程度。在刑事立案较为困难的现实情况下，可以先民后刑。

姚兵兵认为，刑民交叉是商业秘密案件特殊问题，理论上，权利人作为被害人都可以通过司法机关的刑事保护手段追究侵权人的刑事责任。但公安机关对商业秘密研究不够、侦查投入不够，这是不可避免的现实问题。

另外公安机关侦查商业秘密案件过于依赖鉴定报告，而鉴定内容主要是权利人单方提供或陈述，因此鉴定报告所表达的信息在刑事案件中仍存在不确定性，而对于民事诉讼中对商业秘密是否存在、范围是什么，由原被告进行充分质证，法院查明技术事实的说服力更加充分。所以在商业秘密案件中行民后刑也许是一种合适的选择。姚院长基本赞同在民事诉讼的后期再通过刑事立案追究侵权人的刑事责任。

徐满霞同意黄克伟和姚兵兵的上述观点。举例香兰素案件，民事诉讼中的关键证据是从刑事案件获得的，使得民事诉讼较顺利。所以，刑事案件一旦能够先行启动，是更有利于权利人维权的。刑事案件依赖鉴定报告，鉴定报告中至少能够证明信息具有秘密性、价值性，通过公安机关的侦查，可以解决侵权AI代码难以获取的问题，但仍然不可避免权利人需要提供充足证据证明的问题。另外，公安机关依靠鉴定报告立案仅有利于原告，却不利于被告。

马洪认为，商业秘密刑事案件越来越多，这彰显了法院对商业秘密的司法保护的成效。虽然刑事案件仍然因为程序上的困难而总量较少，但是最高院作出了裁定，认为并不是必须遵循传统的“先刑后民”原则，二者是可以并行的，更讲究权利人的维权效率。

商业秘密的入罪数额为30万，相比以往标准更低，但是法院也可能对犯罪构成要件的把握更严格，且入罪数额的计算较为灵活，构罪计算条件其他损失定的比较灵活，误工损失、重新采取保密措施的成本等也可能被计入其他损失中，不一定局限于30万标准。

薛琦总结，知识产权的魅力在于其与技术紧密结合，引领人类日新月异的发展。虽然技术的发展均对现有制度产生冲击，但知识产权的话题是具备包容性、延展性的，也是丰富的、有趣的。现实并不是非黑即白的，需要我们不停探索，使得法律更加理性，也更加人性化，既能够脚踏实地，也能够未来展望。

编辑：Sharon

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