论闲置土地无偿收回中的抵押权人权益保护

引言

土地，是一种十分重要的不可再生资源，于民生于经济发展都是不可或缺的。目前我国的土地资源不仅处于严重短缺的状态，同时其利用现状也十分令人堪忧，土地供应管理不科学、粗放型的建设用地利用规划、违反规划私自开发利用土地等现象比比皆是。其中，国有建设用地方面尤为突出的问题之一即是土地闲置问题。土地闲置，除了造成土地资源的巨大浪费以外，更危害了国家土地的供需计划以及对土地市场乃至房地产市场的宏观调控。为实现土地资源的有效和可持续利用，加强土地的管理利用目的，现已出台的《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律法规采取了一系列措施遏制和惩罚各种土地闲置行为。其中最为严厉的一种措施即是，对于达到一定条件或者年限的闲置土地，政府将予以无偿收回。这项措施无疑是有效的，但是在实践中往往还涉及到另一项权益，主要是由于土地使用权人经常以土地使用权作为抵押客体进行抵押，这类民事行为在《物权法》出台后更是日渐平凡，成为融资流通的常用手段之一。此时的问题是，当国家无偿收回闲置土地时，抵押权人的权益在我国现有的法律体系中无法得到全面有效的保护。固然抵押人因怠于行使土地使用权而理应受到惩罚，但合法取得抵押权的抵押权人不应受到牵连。在对私权保护愈加重视和完善的今天，如何有效的解决无偿收回闲置土地与该土地使用权上存在的用益物权的冲突，保护抵押权人的权益，是具有研究意义的。

一、闲置土地的无偿收回制度概述

（一）闲置土地的概念

闲置土地这一概念从字面上看是对土地未加以利用状态的描述，在日本称为“空闲地”，在台湾称为“空地”[i][i][i]。在我国则将一定时期内未产生应有经济效益的土地视为闲置土地，并明确其两个方面的内涵，一是空闲未开发的土地，二是已开发但利用率低的土地，包括未有项目的建设用地、有项目注册为建设的土地以及土地产出效益低的土地[ii][ii][ii]。根据《中华人民共和国土地管理法》第37条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第25条以及国土资源部1999年4月26日颁布的《闲置土地处理办法》第2条规定，法律意义上的闲置土地是指土地使用者依法取得土地使用权后，没有经原批准用地的人民政府同意，未能及时按照批准的或土地使用权出让合同约定的用途加以利用，或土地利用率未达到规定的要求，致使土地被占用后处于未被利用或利用不充分的状态。在通常的情况下，凡具有下列情形之一的地块均可以认定为闲置土地：(1)国有土地有偿使用合同或者建设用地批准书未规定动工开发日期，自国有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管部门建设用地批准书颁发之日起满1年未动工开发建设的地块；(2)已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足1／3，或者已投资额不足25％且未经批准中止开发建设连续满1年的地块；(3)法律和行政法规规定的其他情形。

（二）我国闲置土地的现状

从1986年第一部《土地管理法》颁布以来，我国就把十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地作为我国的一项基本国策。随后，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产管理法》等法律法规，对合理利用土地、切实保护耕地提出了更严格的要求。但由于城市化进程中“园区热”和“房地产热”等诸多因素的影响，形成了大量的闲置土地，浪费了国家的土地资源。土地闲置扰乱了国家的土地供应计划，有违国家土地集约利用的制度，破坏了房地产市场的健康有序发展。然而尽管国家有无偿收回闲置土地使用权这种严厉的措施，中央与地方政府也相继出台若干法规、政策，指出对于闲置土地坚决予以收回，但在2010年8月19日国土资源部举办的“房地产用地专项整治工作新闻通气会”上仍然指出，“……在各类房地产违法违规用地现象中，闲置土地已经成为房地产用地违法违规的主要问题”[iii][iii][iii]。在闲置土地的数量上，截止2010年五月底，全国闲置土地2815宗，达16.95万亩；闲置5年以下的地块1354宗，占闲置土地总数的48％；而闲置时间5年以上的地块875宗，占31％；闲置时间较长，但合同中未约定具体开工时间的地块586宗，占21％。[iv][iv][iv]这一数据明确表明，我国闲置土地数量庞大，并且闲置时间较长。另有国家统计局2007年的资料显示，2007年1月至12月，全国房地产开发企业完成土地购置面积40609.18万平方米，同比增长11.0%，增幅同比提高14.8个百分点；完成开发土地面积26870.77万平方米，同比增长0.7%，增幅同比下降16.6个百分点。该数据虽然不是最新，但也显示出我国房地产开发企业购置土地的数量增加而开发建设土地的数量明显减少，国家投放市场的大量土地未被开发利用而被囤积起来。

（三）无偿收回闲置土地的法律依据

无偿收回闲置土地的目的在于促使土地使用权人合理利用土地，以实现政府对于土地资源的有效配置，促进土地的可持续利用和发展，防止浪费。依据我国法律的规定，国家对于已经取得土地使用权但未按照法律、行政法规的规定或土地出让合同约定开发利用土地的，国家相关机关可以无偿收回该宗闲置土地的使用权。具体如下：1.《中华人民共和国宪法》第10条规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”2.《土地管理法》第37条规定：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织回复耕种。在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理。”3.2007年修订的《中华人民共和国城市房地产管理法》第26条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十一下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发延迟的除外。”

实际上，我国在土地使用权收回方面除了国家对于闲置土地的惩罚性收回，根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》的规定，国家还可以在两种情况下收回已经由他人取得的国有土地使用权。一是国有土地使用权出让合同中约定的年限届满，使用人未申请续期或虽已申请续期但国家基于公共利益需要未予批准，国家可以收回土地使用权；二是因公共利益的需要收回土地使用权，例如基于旧城改造的需要、基础设施建设的需要等。但是与闲置土地的收回不同的是，在这两类情形下，国家收回土地使用权后，必须给予土地使用权人以补偿。由此，此时的抵押权人就可以根据抵押权物上代位性而得到相应的补偿，即不存在收回土地使用权与抵押权的冲突问题，抵押权人的权益也已通过物权特性得到了保障，因此本文主要讨论的是通过出让方式取得的土地使用权，在达到闲置土地的条件后被国家无偿收回的情形。

二、 闲置土地的收回与抵押权的冲突

要讨论闲置土地的收回与抵押权的冲突问题，首先要明确的即是闲置土地的收回行为的性质。土地使用权抵押能否对抗土地使用权收回还有赖于对土地使用权收回――即在土地使用权出让合同有效期间提前收回土地使用权的行为性质的界在我国, 由于土地管理部门既是土地使用权出让合同的出让方，又是对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查的机构。这种土地管理部门集所有人权能和行政监管职能这两种职能、民事主体和行政主体这两种身份于一身的状况经常引起对土地行政管理部门所实施行为法律性质的争议。目前，我国法律并没有对该行为的性质作出明确规定。在学界主要有以下两种观点：

对闲置土地的收回持“民事行为说”观点的学者主张，土地使用权收回是土地所有人解除土地使用权出让合同的合同行为。有学者认为受让方没有按照合同规定年限开发利用土地, 土地所有人依约收回已出让的土地使用权的行为是“违约收回”[v][v][v]， 是土地所有人行使约定解除权的行为。也有学者认为，土地使用权人对已受让的土地使用权在两年内不予利用或不开发，本质上是一种放弃权利(或抛弃权利) 的行为，自然会引起出让人的收回行为[vi][vi][vi]。如果“合同行为说” 能够成立，那么土地所有人的收回行为将不能对抗抵押权人。因为抵押是物权行为，而土地使用权收回是债权行为，根据“物权优于债权” 原理，抵押权自应当得到优先受偿。而关于土地使用权的抛弃，我国立法尚无对此的规定。

对闲置土地的收回持“行政行为说”观点的学者则主张使用权收回是国家土地行政管理部门依法作出的行政行为，收回土地使用权的行为具有行政行为的从属法律性、裁量性、单方性和强制性等特征，并发生行政行为的确定力、拘束力和执行力的效力。土地使用权及其抵押的独立性都不能对抗土地使用权收回这种国家行为，抵押标的因公法行为而灭失，抵押因此而消灭[vii][vii][vii]。一般认为，我国关于土地使用权收回的立法完全是出于社会公共利益的需要，土地使用权收回是国家行政机关行使公权力的公法行为，土地使用权抵押不具备对抗公法行为的效力。土地使用权被收回后，土地使用权抵押随之消灭。

但笔者认为，闲置土地收回权兼具民事行为与行政行为的双重法律属性，并且两种属性不可分割闲置土地的收回与抵押权的利益冲突。

首先，土地使用权人获得土地使用权的方式以及由此构建的物权流转法律关系体系决定了无偿收回国有土地使用权同样具有民事行为的性质。与划拨方式取得土地使用权不同，以出让方式获得土地使用权的使用权人不是通过国家的行政命令，而是通过订立出让合同的形式有偿取得土地使用权的。土地使用权出让合同中不仅明确规定了土地的用途、开发期限，也明确约定了土地使用权人不按期开发土地需要承担的法律后果。“国家作为土地所有者的法律地位与土地使用权受让人的地位完全平等，双方应遵循平等、自愿、有偿的原则”[viii][viii][viii]。我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条也明确规定了：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订”。因此，土地管理部门（代表国家）以土地所有者的身份与土地使用权人订立国有土地使用权出让合同，是平等主体之间在遵循民法所倡导的平等、自愿、有偿等原则的基础上所为的民事行为。土地管理部门（代表国家）和土地使用权人作为合同的双方按照土地使用权出让合同的约定，享有合同权利、履行合同义务。根据合同约定，土地使用权人负有按期开发土地的义务，一旦其违约，土地管理部门即可依据合同追究其违约责任，包括收回土地使用权。

其次，国有土地使用权无偿收回制度的立法目的以及法律赋予土地管理部门的行政职能决定了国有土地使用权无偿收回行为的行政行为性质。《土地管理法》强调土地的合理利用，均规定了无偿收回必须以土地使用权人未按规定开发利用土地为前提[ix][ix][ix]。不难想象，土地使用权人如果不按期开发利用土地，必将导致有限的土地资源遭到浪费，影响土地的流转、利用和社会生活的有效运转。由此，可以断定法律关于国有土地使用权无偿收回的规定，并非仅出于保障土地出让合同的切实履行以维护土地所有者的利益的目的，而是为了更好地实现土地的有效利用，维护社会公共利益。也正是基于此，法律才赋予了土地管理部门在特定条件下收回国有土地使用权的职能。我国《土地管理法》明确规定，各级土地管理部门是国家管理土地的特定机关。当土地使用权人未规定开发利用土地达到一定限度，危及公共利益时，土地管理机关必须依法行使其行政管理职能，而不能懈怠。因此，作为行政机关的土地管理部门和作为被管理相对人的土地使用者之间构成的应是管理与被管理的行政法律关系，土地管理部门实施的无偿收回行为具有行使行政职权的性质。　

当然同时有观点认为，双重性质的认定给这类纠纷的诉讼带来了困难，首先需要确定的就是，作为民事诉讼还是行政诉讼？行为的性质不同导致了案由的不同，由民事法庭还是行政法庭受理是立案时的第一问题。但实际上这属于一个伪问题，行为的性质认定，不是僵化生硬的，即是因为收回闲置土地使用权的行为有综合的特质。在实践中，应当具体情况具体分析，而分析的落脚点，应放在“收回”这一具体行为，是作为行政机关依行政职权的行政行为，还是作为“甲方”依合同约定的民事权利。

闲置土地的收回与抵押权的冲突就在于，政府收回国有土地使用权属于一种行政行为，目的是为了国有土地的集约利用，土地的可持续性发展，保证国家对于土地的整体宏观调控，是一种公权力的行使，代表社会公共利益。而抵押权人设置抵押权的目的是为保证自己债权的实现，代表私人利益。因此，无偿收回国有土地使用权与抵押权冲突的背后实质是公共利益与私人利益的冲突，闲置土地的收回是惩罚性的手段，也是国家通过牺牲抵押权人的私人利益的手段，来实现社会公共利益，此时两方利益的衡量实际上是判断的重点与首要前提。

三、闲置土地收回中保护抵押权人权益的必要性

（一）我国立法之现存缺漏

对于在闲置土地收回中队抵押权人的权益予以保护，我国立法目前显然是存在一定缺漏的，首先从如下案例中即可清楚感知：2003 年 10 月，广东省某国土局与某房地产公司签订国有建设用地出让合同将 A 地块出让，合同约定，建设周期4年，超过3个月不设计方案，或超过 6 个月不投资开发的，国土局有权对土地进行调整或依法无偿收回土地使用权。合同签订后，某房地产公司将该地块的土地使用权抵押给某银行，并办理了抵押登记手续。由于某房地产公司未到期未清偿债务，某银行将该房地产公司诉至法院。2006 年4月法院判决某银行对 A 地块享有抵押权，并裁定拍卖 A 地块。由于某房地产公司获得土地使用权后并未对 A 地块进行开发利用，某国土局于 2006 年9月作出无偿收回 A 地块国有土地使用权的行政处罚决定。银行认为某国土局的行政处罚决定侵害其合法权益，于 2006 年 10 月对其提起行政诉讼。2007 年3月法院判决撤销某国土局行政处罚决定[x][x][x]。实践中此类案例颇多，当抵押权人已经通过司法程序主张抵押权的情况下，国家是否可以行使闲置土地无偿收回权，我国目前的立法并未对该问题作出明确的规定，导致实践中出现大量抵押权人已经通过法院主张抵押权，并且法院已经判决抵押权人就土地使用权具有优先受偿权时，政府无偿收回闲置土地的诉讼案件，以上的这个案例即是典型。

再看具体看我国目前相关立法。依据我国《物权法》第139条的规定：“设立建设用地使用权的，应当像登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”土地使用权人按照国有土地出让合同的约定缴纳土地出让金等相关费用，向登记部门申请建筑用地使用权登记，登记部门对该建筑用地使用权予以登记后即取得建筑用地使用权。另第143条规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。”由此可见，土地使用权人有权将取得的土地使用权转让、赠与、抵押等，即土地使用权具有流转性。但是法律并未明确当土地使用权通过转让、抵押等行为流转至第三人时，国家此时能不能无偿收回闲置土地。

而在有关土地使用权的无偿收回问题上，对于拟收回的土地使用权上附着的抵押权效力如何认定，唯一的明文规定即是原国家土地管理局1993年1月20日给上海市土地管理局的复函，该函称：“抵押权附属于土地使用权，作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地出让和转让暂行条例》第17条规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。”[xi][xi][xi]但是这一解释的效力却缺乏相当的说服力。一是因为闲置土地的无偿收回权是法律赋予土地管理部门代表国家形式的权利，它来自《土地管理法》等法律法规的规定或者依《土地使用权出让合同》而立的约定，同时，抵押权作为一项担保物权，是由《物权法》明确赋予土地抵押权人在经过有效登记后能取得的合法权利。当着两项法定权利想冲突时，该冲突的解决和解释应由法律形式作出，而原国家土地管理局作为行政机关，显然是无权作出该类解释，该解释的效力值得商榷。二是与抵押权的性质有关。抵押权作为担保物权当然具有从属性，但是更重要的是其具有相对独立的物权属性，这种属性决定了经过登记的土地抵押权具有排他、优先的效力，而这种效力的相对方是“其他所有人”，即包括了所有权人在内的其他人。并且在我国，土地所有权是属于国家和集体所有的，此处的土地使用权已经不同与一般的用益物权，更类似于自物权的属性，独立性日益突出。土地使用权的收回正类似于一般物的流转，并不会当然的导致其上依法设立的抵押权的灭失。原国家土地管理局的解释仅看到了抵押权的副属性，没有注意到其独立的吴全属性，更多的考虑了土地所有人的利益，而相对忽略了对抵押权人权益的保护。“一项法律制度，如果只能给其中一方当事人提供获益的机会，那就意味着它仅仅是为了一部人立法并失去了它本应该具有的衡平性，当然也称不上合理。”[xii][xii][xii]

（二）完善对抵押权人之权益保护的必要性

1、完善对抵押权人之权益保护是合法权利平衡保护的客观需要

闲置土地的无偿收回，实际上是对土地使用权人不按期开发土地的一种制裁，是一种较严厉的手段。对于土地使用权人而言，其使用权的收回是自身怠于行使权利的过错行为所导致的，而对于抵押权人来说，其权利所依附的使用权的收回是该权利主体本身在设定抵押时和享有抵押权的过程中难以预见和控制的。土地使用权设定抵押后，土地使用权人仍然自行控制土地，该土地的开发是否开始、是否按期，抵押权人往往难以知晓或控制，当抵押人怠于开发土地时，根据《物权法》的规定抵押权人只能“要求抵押人停止其行为”以防止土地使用权被国家无偿收回。当土地使用权因权利人没有按法定或约定的条件开发时，很难以抵押权人存在过错为由剥夺其合法权益，让其承受不利后果，这显然是不公平的。在《土地管理法》等法律的规定中“土地使用权的无偿收回”，其本意是为了惩罚为按规定或约定开发利用土地的使用权人，实现土地资源的效益最大化，而不是针对抵押权人。“在国家行使无偿收回闲置土地使用权时，加强对抵押权的保护是各个利益主体利益平衡的需要”。[xiii][xiii][xiii]因此在遵从立法本意的同时，基于抵押权人权益的充分保护才能实现各种合法权利的平衡。

2、完善对抵押权人之权益保护是维护物权优先性与公示性的需要

物权优先性，又称为物权的优先权，其包括两个方面的内容，即物权优先于债权的效力和物权优于后成立的物权的效力[xiv][xiv][xiv]。土地使用权人通过国有土地出让合同获得使用权后，将该用益物权作为抵押物抵押给抵押权人，抵押权人基于抵押权这一担保物权具有优于在同一客体上成立的债权的效力。国家基于土地所有权人和行政管理者的双重身份收回土地使用权的行为，兼具行使公权力的行为和行使合同债权的双重属性。尽管作为私权的抵押权必须服从与公权力，但是闲置土地的无偿收回行为有着行使债权的性质却是不可否认的，这一公权力时也应当遵守物权优先性的法理，给予抵押权人以合理的保护。

物权的公示原则是物权的基本原则，是指法律上要求当事人必须以法定的公开的方式展现物权变动的事实，否则，不能发生物权变动的效力和公信力[xv][xv][xv]。当物权以法定的方式公示出来的时候，具有使社会一般人信赖其为真实正确的效力，并且法律对第三人因信赖该公示而从公示的物权人处善意取得的物权予以强制保护[xvi][xvi][xvi]。在国有土地出让的情况下，土地使用权人通过国有土地出让合同取得国有土地使用权，并依法予以登记，该登记行为即产生公信力，抵押权人基于信赖该公信力在土地使用权上设定抵押权，如果抵押权人取得该抵押权是善意的而且并无过错的，则此时抵押权人因信赖该土地使用权的真实有效而设定抵押的行为是应当受到保护的。因此，在国家行使无偿收回闲置土地的场合下，对抵押权人来说，其信赖公示的物权，并从公示物权人处善意取得物权，但得不到任何补偿，是有违公平正义的。

3、完善对抵押权人之权益保护有利于实现闲置土地无偿收回的目的

无偿收回闲置土地可以归于土地管理部门的一种依法行政行为，对抵押权人的权益保护与之并不矛盾，在该使用权被依法收回的前提下，抵押权人的权益仍存在可以充分保护的可能性。总所周知，土地的开发利用需要大量的资金，因此一般土地使用权人在获得使用权后，都会将其作为抵押物以获得资金。而相应的抵押权人作为谨慎的民事行为人，都应审查土地使用权的价值等。如果法律法规的立法立场导致一个现实，即一旦土地未按规定或约定开发，使用权即被收回，抵押权也随之丧失的话，那么土地使用权作为抵押物的担保价值实际就一直处于不确定的状态，随之而来的就是抵押权人在土地使用权人融资的过程中为了寻求更多的安全保障而提出更苛刻更有利于自己的条件，这样显然是不易于土地使用权人流转使用权来获得融资。即是在融资完成后，一旦有任何变动发生都可能导致抵押权人采取措施，其结果有可能就是土地使用权人的土地开发计划也被迫变动甚至中止，实际上土地的效能也难以发挥。因此，为了实现土地使用权收回的立法目的，必须充分保护抵押权人的合法权益。

四、闲置土地收回中抵押权人权益保护的制度思考

在我国现有的法律框架之下，当闲置土地被国家无偿收回时，抵押权人可通过民事救济途径维护自身的权益。《中华人民共和国担保法》第五十一条规定，抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人在2年内闲置土地的行为，足以认定为属使抵押物的价值减少的行为(减少至“零价值”)。期间，抵押权人有权要求抵押人停止其行为即不闲置土地，或者提供相应的担保。抵押权人不要求的，其就应当承担不行使权利的相应法律后果，即便抵押人事后不放弃行使抵押权，但应认定为自愿承担国有土地使用权无偿收回后可能无法清偿债务的风险。如果抵押权人要求抵押人停止其闲置土地行为而抵押人无视抵押权人要求的，抵押权人可以按照《合同法》的规定行使不安抗辨权，请求人民法院解除抵押合同，要求抵押人承担违约责任等，使抵押权归于消灭。在此种情形下，抵押权人的不安抗辩权因为在2年内行使，就不会发生土地闲置2年而被政府无偿收回国有土地使用权的事实，也就不会产生土地闲置收回与抵押权保护问题。因抵押权人怠于行使权利、不履行应有的谨慎义务等所遭致的损失只能由自己承担[xvii][xvii][xvii]。

当然抵押权人也可以放弃行使抵押权，根据主债权合同，在债权到期时，要求抵押人偿还债务。尽管抵押权人可以通过这些民事救济途径实现抵押权，但这些救济途径都无法充分保障抵押权人的利益。如抵押权人只能“要求”抵押人开发土地，以防止土地因闲置被国家无偿收回，但是否进行开发则完全由抵押人决定。随着我国《物权法》的颁布以及国家对于私权保护的关注，该制度已经越来越不适于我国土地市场的发展，在实践中不仅不具有有效的操作性，而且还产生了大量纠纷。在抵押权人、政府的关系之中，偏重于政府利益，而忽视了抵押权人的利益[xviii][xviii][xviii]。因此，如何在制度设计上使国家对土地进行充分利用，实现土地这一稀缺资源的价值，实现社会公共利益，同时保护相关利益关联人尤其是抵押权人的私人利益，维护民法所保护的物权流转法律关系，才是关注的重点。

根据实践中出现的纠纷类型和我国立法在闲置土地处置方面存在的问题，可以分为两种情况就抵押权人利益保护进行制度设计，即抵押权人是否已经通过司法程序主张抵押权[xix][xix][xix]。

（一）当抵押权人已经借助司法程序主张抵押权的情况下，国家不能行使闲置土地的无偿收回权

闲置土地的无偿收回的立法宗旨在于通过惩罚有过错的土地使用权人，同时实现有限土地资源的合理利用，维护社会公共利益，因此，笔者认为，在抵押权人已就土地抵押权通过司法程序主张实现抵押权时，因抵押权的实现将导致土地使用权权属的变更，此时的土地使用权已处于或即将处于事实上的动态流转过程中，土地资源正由或将由怠于行使权利的抵押人手中转移到另一个使用者手中，国家惩罚有过错的土地使用权人和调配土地资源的目的正在实现，且国家的司法权具有无上的权威性，应于充分的尊重，因此，此时，土地管理部门已无须也不应再实施惩罚性收回，否则不但将损害司法权威，而且还将损害抵押权人的合法权益。当然，如果土地抵押权经司法程序最终被确认为无效，且土地使用权未在司法处置中，则因无偿收回闲置土地的立法目的未能实现，原抵押权人的利益也已无保护的必要，且并不妨碍国家司法权的行使，此时，作为行政机关的土地管理部门必须依法行使职权，无偿收回土地使用权。

（二）当抵押权人并未通过司法程序主张抵押权的情况下，国家可以采取的保障抵押权人利益的措施

1.在土地使用权无偿收回的同时，由土地管理部门与抵押权人签订合同，在合同中确认抵押权人就土地再次出让的变价款有优先受偿的权利。

抵押权的设定并不禁止土地使用权的再次流转，抵押权具有追及力及物上代位性，因此，当土地使用权被土地管理部门惩罚性收回后，完全可以再次出让，而且抵押权人完全有理由也完全可以通过再次出让的价金获得利益上的补偿。由于受诸多因素的影响，土地使用权的惩罚性收回和再次出让，往往不是一朝一夕的事情，有可能是一个长期的过程，因此，有必要对抵押权人的权益先行确定，使抵押权转化为对土地使用权变现价金的一种优先权。在我国，债权人通过法院判决及执行，取得债权证书，使得自己的债权先行得以确认，以便在债务人有财产的时候实现债权，已经是一项相当普遍的做法，并已得到司法实践的普遍确认。笔者认为，在国有土地使用权惩罚性收回中，完全可以借鉴债权证书的做法，由土地管理部门制作权利证书或者与抵押权人签订合同，使抵押权人获得对土地使用权再次出让价金的期待权，使其利益可以得到切实的保障。当然，为保障确权过程的合法和公正，有必要设定专门的确权程序，比如在国有土地使用权惩罚性收回和确认抵押权人优先权时，规定必须举行听证，在原土地使用权人、抵押权人及其他利害关系人充分陈述意见和提供证据的基础上，由土地管理部门作出认定，对土地管理部门所作认定不服的可以依法申请行政复议或依法提起行政诉讼，待最终确定后再依法制作权利证书或签订有关合同。

实践中，有些省份已经注意到了无偿收回闲置土地对抵押权人利益的侵害，试点采取此种措施。如《福建省人民政府关于处置闲置土地的若干意见》第三条规定：“被收回的土地上已经依法设定抵押的，应当通知抵押权人，并按国家法律、法规进行处置”，第四条规定：“（一）处置依法无偿收回的闲置土地，所得款项按下列顺序依次清偿支付后，有余款的，全额上缴同级财政： 1、支付处置闲置土地过程中发生的委托评估、招标拍卖挂牌交易等项工作费用。2、原土地使用者未支付的征地补偿、拆迁安置费用和未缴清的土地出让金。3、闲置划拨土地重新处置后所应交纳的土地出让金。4、闲置土地依法设定抵押的，支付 1、2、3 项费用后的余款，清偿抵押权人的债权。”[xx][xx][xx]可见，虽然福建省对抵押权人的补偿作出了规定，但并未事先采取签订合同的形式或其它可以确权的形式，由于再次处置土地是一个非常复杂的过程，因此有必要在国家收回闲置土地时就采取一定的措施将抵押权人的补偿确定下来。这一点在后来海南省的《海南省闲置建设用地处置规定》中得到了很好的体现[xxi][xxi][xxi]，海南省在收回闲置土地时不仅对达到一定条件的基础设施给予补偿，在抵押权人保护上以“换地权益书”的形式进行确权，这一形式是非常具有借鉴意义的。

综上，笔者认为，上述这一做法现实是可行的。当然，为保障国家行政机关依法行政的需要，避免行政权与司法权的冲突，笔者认为，在以上述方式实现惩罚性收回国有土地使用权和保护抵押权人利益的同时，有必要限制抵押权人就抵押权提起诉讼的民事诉权。

2. 在闲置土地的处置方式上改无偿收回为增收土地增值税，从根本上解决因土地无偿收回造成的抵押权纠纷。

国家对违反国有土地出让合同怠于开发土地致使土地闲置的土地使用权人进行无偿收回土地使用权的行政处罚，是一种带有强烈行政色彩的处置方式，已经不符合现代行政管理的理念。因此，探索以经济手段代替行政手段处置闲置土地，更加符合现代国家的行政理念。税收是国家进行宏观调控的最为普遍和重要的经济手段，在闲置土地的处置方式上，国际上一个经常性的做法即是在土地持有阶段征税，这使得如果业主将土地进行闲置，则不能得到土地收益，缴税的压力使得业主必须持续性的开发利用土地，以取得土地收益，从而避免了闲置土地的产生。由于我国“物业税”出台后在各地均为“试点”阶段，在我国现有的税制体系下并无土地持有税的先例，在土地持有阶段收税涉及到一系列的技术问题，因此，在我国开征土地持有税并不符合我国的实际情况。一个有效的解决途径是改革我国现有的土地增值税，以提高土地使用权人的违法成本，从而预防土地闲置，从根本上消除因国家无偿收回土地而导致的抵押权纠纷问题。笔者认为这是一种较为创新的方式，值得深入研究。同时，我们也必须清楚的意识到，一个税种的开征，如同一项政策的实施一样，要收到预期的效果，首先必须制定适合我国国情的税收法律法规。要使物业税既有法又可依，需要在立法过程中进行广泛调查和反复论证，充分征求社会各界的意见，增大立法的透明度，这样制定的税法才能适应我国的实际，才能在实践中发挥应有的作用。

五、结论

闲置土地无偿收回制度在我国已经存在多年，但由于现有的法律框架较为空洞，各行政规章之间存在矛盾以及其背后的经济因素等原因，致使该项制度形同虚设，无法真正避免土地闲置现象的发生。实践中还大量存在着因闲置土地无偿收回权的行使侵害私权而引发的纠纷。本文从闲置土地收回权与抵押权的冲突这点入手，从一斑可窥见这项制度本身所存在的缺陷。从法律方面看，闲置土地无偿收回行为可能导致对抵押权的侵犯，但从更广的角度来看，闲置土地无偿收回制度集中反映出我国在土地调控方面等诸多方面存在着过分依赖行政权解决社会矛盾的社会的这种现实问题。随着我国《物权法》的颁布，民众权利意识的觉醒，这种以牺牲私权为代价的行政手段，将会带来更多的社会问题。因此，我国需要探索新的解决闲置土地的方法，代替当前这种以行政强制手段决问题的方法。只有这样，私人权利才不会被公权任意的践踏，我国的法治才能发展。