私募股权投资纠纷：管理人如何进行基金清算

作者：雷继平 金杜律师事务所

本文主要讨论公司型基金、合伙型基金自行清算的主要流程，并就基金自行清算出现僵局等情形时，如何申请法院启动基金强制清算程序的主要问题作初步探讨。

对于公司型基金的清算，其主要适用《公司法》以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》（下称“《公司法司法解释二》”）《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（下称“《强制清算纪要》”）以及部分高院出台的相关审判指导。

对于合伙型基金的清算，除适用《合伙企业法》外，可参照公司法律的有关规定。对此，《民法总则》第一百零八条规定，“非法人组织除适用本章规定外，参照适用本编第三章第一节的有关规定”；第三编第一节对法人清算作出了相关规定，其中第七十一条规定，“法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定；没有规定的，参照适用公司法律的有关规定”。例如，北京一中院在（2020）京01清申27号《民事裁定书》中基于上述规定，认定合伙型基金的清算应当参照《公司法》的相关规定进行。

除前述规定外，中国证监会、中基协的相关规定，以及其他行业自治组织的相关规定，亦可作为基金清算的依据。

对于公司型基金、合伙型基金而言，基金清算多源于公司或合伙企业解散事由的出现。

根据《公司法》《合伙企业法》，以及实务中常见的章程、投资协议、合伙协议约定，导致基金解散的事由主要包括：基金到期（公司营业期限或合伙期限届满）；公司章程或合伙协议约定的解散事由出现；股东会决议解散公司或全体合伙人决定解散合伙企业。

《公司法》《合伙企业法》规定，在解散事由出现之日起十五日内，公司应当成立清算组，合伙企业应当确定清算人。有限责任公司的清算组由股东组成，合伙企业的清算人由全体合伙人担任。

清算组、清算人行使下列职权：（一）清理基金财产，编制资产负债表和财产清单；（二）处理与清算有关的基金未了结事务；（三）清缴税款；（四）清理债权、债务；（五）处理基金清偿债务后的剩余财产；（六）代表基金参加诉讼或者仲裁活动。

《公司法》《合伙企业法》规定，公司清算组、合伙企业清算人应当自成立或确定之日起十日内将解散清算事宜通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。

《公司法司法解释二》进一步规定，公司清算组应当书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。

实践中，很多基金主观上认为其不存在债权人。对此，一方面，基金仍不能豁免前述以公告方式向“未知债权人”告知解散清算事宜的法定义务；另一方面，对于基金无法确定的或然债权人，清算组、清算人应当审慎的履行书面通知义务。未依法履行通知和公告义务的，将可能引发债权人对清算组、清算人成员的损害赔偿责任。

此外，根据多地工商注销登记实务，在基金进行工商注销登记的环节，公告的“报纸样张”系需向工商部门提交的文件。

对于公司型基金而言，根据《公司法》第一百八十六条、《公司法司法解释二》第十五条，清算组应当制定清算方案，并报公司股东会决议确认。清算方案的主要内容应当包括：公司资产和负债情况，公司主要财产清单、财产作价依据和方式，债权、债务清单和处理办法，剩余财产分配办法等。

根据《公司法》，与清算有关的事项不属于需要三分之二多数决的特殊事项，因此，我们倾向于认为，除公司章程另有规定外，对清算方案的确认只需适用股东会决议的一般性规则。

对于合伙型基金而言，参照公司型基金的清算方案须经公司最高权力机关确认的要求，合伙型基金的清算人应当将清算方案报合伙人大会（会议）确认。深圳市私募基金协会于2019年9月5日发布的《深圳市问题私募投资基金退出操作参考（试行）》（下称“《深圳基金退出参考》”）第十二条规定， “投资者大会是私募基金退出中的权力机构，代表全体投资者的利益。对事关全体投资者共同利益的重大事项，通过投资者大会进行表决。”

在合伙协议没有约定清算方案表决办法的情况下，根据《合伙企业法》第三十一条“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：……（三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；……”，司法实践中有法院据此认定清算方案需经全体合伙人一致同意。

前述《深圳基金退出参考》优化了合伙人表决机制，降低了发生退出僵局的风险。其第二十四条规定，“退出方案及执行期限”等属于事关全体投资者共同利益的重大事项；第二十五条规定，就该事项的投票表决“须经持有基金份额占总投资金额不得低于三分之二的投资者参与；参与表决的投资者所持基金份额不低于参与表决的投资者所持份额的三分之二，且表决事项须由参与表决的投资者人数不低于三分之二通过”。

基金财产应当在支付清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金、缴纳所欠税款后，向投资人进行分配。

对于合伙型基金而言，基金清算分配按照合伙协议的约定办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，且合伙人协商不成的，《合伙企业法》第三十三条规定由合伙人按照实缴出资比例分配。

对于公司型基金而言，尽管《公司法》第一百八十六条第二款规定“有限责任公司按照股东的出资比例分配”，但是，我们倾向于认为，参照《公司法》第三十四条股东可以对“利润分配”自由约定，在不损害债权人利益的前提下，公司的剩余财产分配权亦应可以自由约定。

北京三中院在2019年6月18日作出的（2019）京03民终6335号《民事判决书》中认为，股东之间对公司剩余财产分配约定的条款（系优先清算权条款），“约定在支付了法定优于股东之间分配的款项后，股东内部对于分配顺序进行约定并不违反《中华人民共和国公司法》第一百八十六条的规定。因此，《增资协议》中对优先清算权的约定并不违反法律法规”，据此认可了优先清算权条款的效力。（关于私募股权投资中“优先清算权”条款的效力和执行，请见我们此前的文章《私募股权投资纠纷：优先清算权条款该如何执行》）。

《公司法》第一百八十八条规定，公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会确认。清算报告应当报送公司登记机关，申请注销公司登记。

对公司型基金而言，《公司法》第一百八十八条规定，公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会确认。参照《公司法》第四十三条公司解散决议须经代表三分之二以上表决权的股东通过的规定，清算报告亦应当满足该比例表决权股东的要求。北京市市场监督局官网登载的公司注销需要提交的文件亦体现了该比例要求。

对于合伙型基金而言，《合伙企业法》第九十条明确规定，清算报告应当经全体合伙人签署。

以北京为例，经查询北京市市场监督局官网，公司注销需要提交：

合伙企业注销需要提交：

《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证券监督管理委员会第105号，自2014年8月21日起施行）第八条规定，各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续，报送基本信息，其中包括基金业协会规定的其他信息。

《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（中基协发[2014]1号，自2014年2月7日起施行）第二十三条规定，私募基金运行期间，发生基金发生清盘或清算重大事项的，私募基金管理人应当在5个工作日内向基金业协会报告。

《私募投资基金备案须知》（自 2019 年 12 月 23 日起施行）第二十八条进一步规定，管理人应当在基金到期日起的 3 个月内通过AMBERS 系统完成基金的展期变更或提交清算申请，否则，协会将暂停办理该管理人新的私募投资基金备案申请。

2020年3月20日，基金业协会官网发布了《关于公布私募投资基金备案申请材料清单的通知》及相应附件，管理人需参照材料清单要求提交备案材料。其中，《私募基金备案材料清单（重大变更和清算）》规定，清算开始应上传基金清算承诺函和基金清算公告（基金清算承诺函应加盖管理人公章）；清算完成应上传基金清算报告，清算报告应包含基金财产分配情况（清算报告应有管理人、托管人或投资者签章）；投顾关系解除应上传投顾关系解除文件。

对于部分基金而言，还涉及管理人资格注销的问题。如私募基金管理人不按要求披露基金信息；私募基金管理人受到处分与纪律处分；因参与非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任；主动注销私募基金管理人；私募基金管理人主体资格终止的；若新列入失联机构名单的私募基金管理人，三个月内未主动联系协会并提供有效说明及整改材料，且符合失联机构注销情形的，协会将注销该私募基金管理人登记，等等。

管理人应当通过AMBERS系统提交注销登记申请。

根据《公司法司法解释二》第七条，存在以下情形的，公司股东或债权人可以申请进行强制清算：（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。

除以上三种情形外，实践中，导致基金强制清算的事由还有清算方案、清算报告等事项无法获得股东会、合伙人大会通过，即出现“自行清算僵局”。北京高院在《关于审理公司强制清算案件操作规范》（试行）（2009年11月9日发布）中，将“自行清算出现僵局，无法作出有效决定的”列为强制清算的一项理由。

北京一中院在（2020）京01清申107号《民事裁定书》中认定，“X公司在解散事由出现后在法定期限内自行成立清算组进行清算，但清算组作出的清算方案及清算报告经股东会审议未予通过，自成立至今，清算组亦未能依据公司章程规定的议事规则作出关于清算的任何有效决议，应认定X公司自行清算已出现僵局，无法作出有效决定”，并据此受理了对X公司的强制清算申请。

为了证明基金强制清算的事由已经成就，申请人可能需要先获得确认解散事由已经成就的生效法律文书。最高法院《强制清算纪要》规定，基金股东、合伙人应当向人民法院提交基金已经发生解散事由的证据，如果对于基金是否发生解散事由出现争议的，则法院将不予受理或驳回强制清算申请，应当先就该争议获得生效法律文书确认后，再行向法院提起强制清算申请。

例如，对于基金尚未到期（公司营业期限或合伙期限尚未届满），而主张发生了公司章程或合伙协议约定的解散事由出现的情况下，基金股东、合伙人提起强制清算申请之前，应当先提起公司、合伙企业解散之诉，获得法院作出的解散判决。对此，北京高院《关于审理公司强制清算案件操作规范（试行）》、江苏高院《关于审理公司强制清算案件若干问题的意见（试行） 》、《深圳市中级人民法院公司强制清算案件审理规程》等均规定，提起强制清算诉讼时应当提交法院作出的公司解散判决。

而对于基金到期（即公司营业期限或合伙期限届满）的情况，司法实践中，有的法院认可此情形下无须就此提起前置诉讼程序予以确认解散事由成就，从而直接受理强制清算申请。例如：北京一中院（2020）京01清申27号、上海三中院（2020）沪03强清54号《民事裁定书》中，法院以合伙协议或公司章程约定的营业期限届满为由，直接受理了强制清算申请。

《公司法司法解释二》第二十四条规定，公司强制清算案件由公司住所地人民法院管辖，基层人民法院管辖县、县级市或者区的公司登记机关核准登记公司的公司清算案件；中级人民法院管辖地区、地级市以上的公司登记机关核准登记公司的公司清算案件。

部分高院进一步出台文件，对强制清算案件进行集中管辖。例如，根据北京高院《关于调整公司强制清算案件及企业破产案件管辖的通知》（2019年11月1日生效），北京市辖区内区级以上（含区级）市场监督管理部门核准登记的公司（企业）的强制清算案件，由北京破产法庭集中管辖。

在基金清算阶段，涉及的程序相对而言不如公司清算的规则那么成熟，有些问题在实务中还处于摸索阶段。管理人以及其他清算义务人如何审慎行事以避免可能产生的基金清算责任，需要引起相关方的关注和重视。

感谢金融资本部万敏秀律师、陈志清律师对本文所做的贡献！