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第一节 “甲寅派”的西方宪政理论

2024-07-16 14:59| 来源: 网络整理| 查看: 265

第一节 “甲寅派”的西方宪政理论

“甲寅派”之所以被视作一个政论团体,不仅因为他们具有英伦自由色彩的评论态度和逻辑文式的论述形式,更重要的,是他们的政治思想有一个共享的知识背景,即以现代欧美国家主流的宪法学说和政治学理论作为思想资源。本节通过“甲寅派”的政论文字,追踪相关的欧美政治学、宪法学学者的著述,探讨“甲寅派”的政治思想与西方政治学说和宪法学说的具体关系,以理解“甲寅派的政论文”背后的西方宪政主义思想脉络和知识背景。

一 英国宪法学的背景

胡适曾经用“白芝浩——戴雪——哈蒲浩——蒲徕士”的公式来概括“甲寅派”的思想资源。[3]这个概括虽然不全面,但大致概括了“甲寅派”的核心理论和思想倾向,亦即以英伦宪法学家、政治学家为中心的理论建构,和以英伦模式的宪政主义为政治改革的典范。以下就“甲寅派”所受英国著名宪法学家的影响详为讨论。

白芝浩(Walter Bagehot,1826-1877,今或译白哲特),“英伦政论大家,言政制最先,而亦最当”。代表作主要有《英国宪法》(The English Constitution,1865)和《物理学和政治》(Physics and Politics,1867),尤以前书为民初政论家所重视,章士钊称之“为书虽去今已四五十年,而其所言,固无一与今之政迹相背,斯诚可实之名作,而吾作宪之楷模也。愚两年来橐笔东南,既时时称其片言支字,以自矜重,信愚说者,以不窥全豹深滋恨焉”。所以为了帮助国内“谈政制者”理解英国的内阁制并对民国改制提供借鉴作用,章士钊将《英国宪法》第一编“内阁”部分译成中文,在《甲寅》第1号上发表。[4]白芝浩此书对于英国政制和宪法精神的阐发十分精彩,“著者描写内阁制度在巴力门政治中之真相,惟妙惟肖,且能道人所未道”。[5]白氏对于英国政制特征所作的一项著名解释,是区分政制中的“名部”(the dignified part)和“实部”(the efficient parts),“其一以受全体人口之尊崇,其一则利其尊崇而实行政事”。又说:“盖自来宪法之能以有成,必达二鹄:一曰得权,二曰行权。名部以寄国人之忠信,而权以得;实部承其流以布于政,而权以行。”[6]白芝浩并不同意早期那种认为英国政体是一种以分权为特征的平衡政制的观点,他相信英国政制的“玄秘”在于“立法、行政之融成一片”,而内阁的定义,“质而言之,内阁者特一富于綴系性之委员会也。譬如连字符,此会连立法部于行政部。譬如扣衣带,此会扣立法部于行政部”。[7]以上白芝浩对于英国政制尤其是内阁制的论述,成了章士钊、李剑农等人理想的内阁制的范本[8]:“白氏所著The English Constitution,其序及首章内阁论,发明内阁制之理绝精,乃不刊之鸿文也。”[9]

哈蒲浩(L.T. Hobhouse,1864~1929,今译霍布豪斯),“为伦敦大学之名教授,以讲授社会学著称”。其主要著作包括《民主与反动》(Democracy and Reaction,1904)、《自由主义》(Liberalism,1911)、《形而上学的国家论》(The Metaphysical Theory of the State,1918)等。在章士钊早期国家观中,哈蒲浩的“权利说”和边沁的“功用说”是最重要的两块基石,“庄严灿烂之国家,坚筑于人民权利之上”,“以权利之理,与公安民福之道相融合,乃社会学者至高无上之的也”。[10]而且,他特别译出《民主与反动》书中的第五章“权利说”,对此他有一定的考虑,他解释说:“英儒哈蒲浩者,病欧洲近持国家主义过甚,其势趋于官僚政治,而去责任政治将日远,……本斯旨而发明之,枝叶扶疏,其说至为精邃,愚既取而译之,别为一篇,以资参考。”[11]言外之意,章士钊对于袁世凯把持下的民国政权将走向专制和独裁政治表示出深切的担忧。

英国牛津大学教授蒲徕士(James Bryce,1838~1922)和戴雪(A.V. Dicey,1835~1922),是英国同时代的政治学家、法学家,他们的各种著作也是“甲寅派”所据以阐述宪政思想的最重要的理论来源。当1922年这两位学者先后辞世时,《太平洋》(3卷6号)发表了周鲠生的纪念文章《英国两大政学家》,全面评述这两位学者的生平和学术贡献。这篇文章可以帮助我们更好地理解这两位著名的英国自由主义政治学者对于“甲寅派”政治思想的影响,如周氏在文章开头总结的:“就两人的思想色彩上说,他们都是代表英国维多利亚中期的自由主义,属于穆勒一派的;他们的政治倾向,个性主义的色彩,都很浓厚,都不离十九世纪英国思想界的传习。”[12]以下再依据这篇文章对蒲徕士和戴雪作进一步的介绍。

蒲徕士(周鲠生写作“蒲莱思”)不只是一个学者,还是一个活动面极广的政治家、外交家,一个世界和平运动的领袖,死后他获得了“世界的公民”的称号。这些事实使他在政治学上的贡献与众不同,“他的实际经验足,实地观察社会现象之机会多,他的政治研究就特别有生气,切事实,有实用的价值;他在政学上的贡献,就有其特点,和通常学者之贡献截然不同”。最早的成名作是《神圣罗马帝国》(Holy Roman Empire),接着是《美国平民政治》(American Commonwealth,1888),“此书出世,大受美国欢迎,美国本国人关于美国政治之观察,从来没有如此公平确切得要者。如此包罗的杰作,不单是美人奉为标准的教本,就在世界政学上亦是空前的大贡献”。再次则有《历史与法学之研究》(Studies in History and Jurisprudence,1901),最后的著作是《近代民主政治》(Modern Democracy,1921),“庞然两巨册,内容丰富”,研究范围极广,“泛论近代民主政治的原则,而且把现存的欧美各洲的民主政治国家之政治组织状况分别研究”。[13]蒲徕士开创了从政治制度上研究政治的学派,周鲠生指出:“他一贯的精神,全是研究现存制度的运用,他不注重什么国家起源、主权的性质、国家之职务种种问题。他的研究主眼,要考究在一定的环境和文化状态之内,哪一种政治制度方法,运用最圆满,适能发达民治。他的方法,是在分析现存的政治制度,溯其历史的发达,察其实际的运用,究其效果,而测其将来的发达。换句话说,蒲莱思在政学上使用的研究方法,是归纳的、历史的、比较的。”[14]蒲徕士这种“本实证科学之精神研究政治”,深刻地影响了“甲寅派”的大部分学人,因此他们的政论文的特点,多有事实归纳、史例引用以及各国宪政史的比较。

比较而言,戴雪(今或译戴西)却是一个纯粹的学者,一个法律家,但他在政治学上的独特贡献,也是世人所不能忘记的。其闻名遐迩的著作是《宪法论》(Law of the Constitution,1885)和《法律与舆论》(Law and Public Opinion,1905),前者阐明现代英国宪法的三项根本原则,即“巴力门万能之原则”、“法之宰制”和周鲠生文中没有提及的“宪典”。[15]还有书中提到的“法律的主权”和“政治的主权”区分的概念,以及对英国人“自由之特质”的概括和对欧陆行政法制度的批评,也都成为了甲寅派分析中国宪政的理论框架。周鲠生说:“国人之初听得戴雪的名,是在民国元二年之交,民国政制宪法问题,争论最盛的时代;他的《宪法论》,就是那时候援引最力的学说。”[16]

《法律与舆论》这部著作虽不如《宪法论》著名,但周鲠生却认为两者比较起来,前者“尚更有科学的价值,更为创作的贡献”。[17]因为对英宪的研究到这个时候已经积累了一定的学术传统,戴雪《宪法论》的贡献在于诸家学说之中,“自成一家言”;[18]而他的《法律与舆论》出世后,则为“法律的研究方法,开一个新生面”,“戴雪把英国十九世纪中主要的政治思潮,精密的分析出来,迹其趋势,而察其及于英国立法之影响,使我们明白边沁主义、个人主义、社会主义、共营主义各种思想,各在一定时期,具有若何之势力,如何影响当时及后来之立法事业。思潮趋势和立法进程中间,由此看得一个连锁出来”。所以说“他的这个著述,实在是一个新创的研究,在政学中占一个独特的地位”。[19]

以上借着胡适的提示,按图索骥,对“甲寅派”的一些基本宪法学理论进行探讨,不过,还有另外一些英国宪法学家也受到他们的关注。例如,有学者指出,英国人自己对英国宪法的理解有一条非常重要的线索,亦即,经过柏克、布莱克斯通、白芝浩、戴雪的精心论述,普遍“认为英国制度达到了政治成就之顶峰的宪法观”。[20]

在这条线索中,柏克(Edmund Burke,1729~1797)和布莱克斯通(William Blackstone,1723~1780)也是“甲寅派”十分熟悉的两位宪法学家。柏克关于政党的定义及其在现代国家中的作用,屡屡为章士钊等人所引用,章曾在一篇政论中介绍说:“政党者,英伦政海之产物也。18世纪,彼中有绝世之政雄柏克,尝作政党之界说,曰:‘政党者,乃本特异之政纲,为全体所共认者,以一致之运动,图国家之幸福,因而相与联合之一团体也。’”[21]实际上,政党这个概念在18世纪时仍然是一种不太符合爱国主义精神的观念,但面对英王乔治三世日益扩大王室特权的恶行,柏克竭力主张有良知的人们联合起来,去恢复宪政,他在《关于目前不满情绪的根源》中论证了政党的必要性,并阐明政党对于推进国家利益和维护人民自由的作用。[22]因此,柏克的学说在民初试图建立政党政治背景下颇为章士钊等政论家们所认同。其次是布莱克斯通,其不朽名声来自于他关于英格兰普通法的系统化著作《英格兰法释义》(Commentaries on the Laws of England,1765~1769),该书对老辉格党人关于1688年革命确立的18世纪宪政秩序的观点做了极其详尽的表述[23],并申明“政治或公民自由是宪法的真正目的和目标”。布莱克斯通一再强调议会的职能,并提出议会的“无限立法威权”,这启发了后来的戴雪的“巴力门主权”思想。[24]因而同样深得“甲寅派”政论家的青睐。

除以上列举诸人以外,其他著名的英国宪法史、政治思想家、政治学学者如哈廉(Henry Hallam)、梅特兰(Maitland)、梅依(Thomas May)、苻礼门(E. A. Freeman)、西犁(Seely)、薛纽伯(Seignobos)、波洛克(Pollock)、席兑(H. Sidgwick)、安孙(Anson)、薄得烈(J.E.C. Bodley)、莫烈(Morley)、斯宾塞(Spence)、边沁(Bentham)等人的著述,均是“甲寅派”经常引用并用以阐述自己的政治理想的思想资源。限于篇幅,此处不及枚举。

二 美国新政治学的影响

尽管有以上极强的英国宪法学流派的倾向,但由于“甲寅派”成员早年留日时大都进入早稻田大学学习政治学,并受早稻田大学美国新政治学模式的影响,所以他们对于同时代知名的美国政治学者的著述亦同样倾心。[25]美国新政治学的代表性学者,有柏哲士(John W. Burgess)、伍德罗·威尔逊(Woodrow Wilson)、罗伟(Lawrence Lowell)、吴汝雪(Theodore D. Woolsey)、黎白(Francis Lieber)、韦罗贝(Willoughby)。从19世纪80年代末开始,这批美国学者的著作,逐渐在日本学界获得回响,尤其是“早稻田丛书”已将他们的著作同步选入,并陆续译成日文,大多数作为日本大学教材使用。[26]所以,“甲寅派”的诸多成员留学早稻田大学时便于其中多有受益,而在英国学习期间,他们在原来的基础上直接接触到美国新政治学的文本的可能性也很大。下面以影响最大的三位美国学者为中心,探讨美国新政治学对于“甲寅派”政论的影响。

首先看美国哥伦比亚大学柏哲士教授。柏哲士是19世纪末美国新政治学研究的领军人物,但他早年留学德国,所以1880年他在哥伦比亚大学里所创设的“政治研究院”的政治学研究志向,主要是顺从了德意志的国家传统的政治学。甚至其主要著作《政治学和比较宪法论》(Political Science and Comparative Constitutional Law,1890),亦是在德国指导教师和学术背景下所产生的问题意识。[27]但柏哲士在民初学界的政治思想言说中的遭遇,可比戴雪、蒲徕士等人,尤其是章士钊在《民立报》、《独立周报》时期就已经有意地引用柏哲士的理论来解释或澄清诸如“国体”、“政体”、“萨威稜贴”(Sovereignty,民初人或译统治权或译主权,章士钊赞成后者)等时人讨论政治法律问题时极易混淆的一些重要概念。[28]章士钊肯定柏哲士在政治学上的一个重要贡献,他说:“至柏哲士,而国家与政府之别乃大明。柏氏所贡于政治学者,此点实一空前哲之理障。”[29]而且柏哲士对于总统制与内阁制孰优孰劣,其观点正与白芝浩相反,所以章士钊以下这段话可以帮助我们理解是如何接受柏哲士的学说的:“记者尝读美儒柏哲士之书,彼比论政制,颇伸美而屈英,谓英制非不良,而非可滥施之于人国,其故则此制首须社会组织之完全,人民德智两方之进步,皆臻绝顶,然后可以政府全托之一党之手,而不加以防范。然兹条件,当世无一国能践之,即最近之将来,亦殊不敢望此,故居今而择政体,不可行险侥幸云云。记者夙昔崇信英制,当时大不悦柏氏之所言。而徐徐验之,渐见其言有不可易处,而欲记者据此与内阁制割席,尚病未能也。”[30]

在对抗袁世凯的御用文人的国体论、帝制论过程中,柏哲士的理论尤为“甲寅派”所重视。周鲠生、李剑农等人虽身处海外,但出于对国家政治前途的担忧,加入了这场反对帝制舆论的争论,他们发表在《甲寅》、《新中华》、《太平洋》上的长篇大论,如《共和政治论》、《国体与政治》、《呜呼中华民国之国宪》,对柏哲士的理论尤三致意。[31]其中,李剑农较为系统地介绍了柏哲士的学说,他说,“于国体、政体辩之最严、论之最透者,无若美人柏哲士”,柏说的主旨包括两个方面:“(一)柏氏以国家与主权为一体。凡称国家即同时既称主权者,盖以国家与主权为不可分离,从其凝而言之为国家,从其动而言之为主权者。一物而呈二象,因得二名,欲问其国为何形体,但观其主权构成之形体何如耳。(二)柏氏之所谓国家又呈主观、客观之二象。主观之国家盾乎宪法之后,客观之国家则组织于宪法之中。其所据以为国体分类之标准者,即此客观之国家也。以其在宪法上地位,有创造变更政府之最高权能,故即为主权者,即为国家。”李剑农还认为柏哲士所谓“客观之国家”其实就是章士钊所立的一个名词“造法机关”,有别于通常所谓的“立法机关”。[32]李剑农对于柏哲士的解读颇为精确,国内有些知识分子正是通过他的译文来了解柏说的,李大钊就是一例。[33]

继柏哲士之后,罗伟和威尔逊则是美国政治学从对欧洲政治学的依附演变为独立发展,即“政治学的美国化”过程中的关键人物。他们在1908年相继出版的《英国的政治》(The Government of England)和《美国的立宪政治》(Constitutional Government in the United States)对美国新政治学具有“牵引车”的作用。他们与古德诺、本特莱(Arthur F. Bentley)等教授的政治学研究取向被评价为“全把法的以及意识形态的任何一种形式主义视为非,而把现实的作用、动作、行动等研究当作是来看待”。[34]美国新政治学这种研究取向,开始有别于欧陆的国家学以及英国的宪法学。

先论哈佛大学的罗伟(今或译洛厄尔)教授。罗伟的研究领域主要在政府与政党方面,主要著作有:《欧洲大陆的政府和政党》(Government and Parties in Continental Europe,1896)、《英国政府》(The Government of England,1908)、《公意与平民政治》(Public Opinion and Popular Government,1913)。一般认为,罗伟及其领衔的哈佛政治学具有极强的盎格鲁撒克逊(英格兰)政治学的取向,他们的著作基本摆脱了德法学者公法学色彩的政治学的影响,因而在美国现代政治学史上具有杰出地位。[35]实际上,罗伟的研究更多的是面对19世纪末20世纪初时代大变迁中的美国民主政治如何推进的问题,即关注“活动着的政府”等现实问题。不过,他的研究旨趣和方法,仍是受到了前面提到的英国学者白芝浩和蒲徕士的影响。[36]

罗伟学说对“甲寅派”的影响主要有两个内容:其一是调和论。《欧洲大陆的政党与政府》这本书,被章士钊称作是“近今之鸿著,读之,欧陆之政治,可以窥见其真相,诚吾人不可不读之书也”。[37]罗氏于此书中论述了法国1875年宪法成于调和的观点,“今政府之所由成,其精要在于调和。调和者,固政制成于仓卒,而又传之永久所必具之性也”。章士钊、李剑农奉之为经典论述而加以引用。[38]其二是宪法“假面”(fiction)论。章士钊早先对此论已有一般的认识,他曾依罗伟的提示指出法制与政治的关系:“政治事情实发展于宪法条文以外,条文之效力以政治事情对消之者,往往而有。”[39]他希望国人注意政治力的冲突和调和对于政制、法制的形成至关重要,“是可知英、法两国内阁政制之完全,得之于政治方面者多,而得之于法律方面者少,此固不必薄法律而尚政治也”。[40]

李剑农在《宪法与政习》上将章士钊的解释更进一步,他正式使用“假面”来表达罗伟的这个宪法观念,他说:“不佞一人,对于宪法之观念,则一罗伟所指之假面,其效用足为政治剧界写生,臻进治理,固甚不可蔑视;然其用亦仅在使优场作者持为写生之具,能否付以生气,则仍视优场作者之伎俩何如耳。伎俩不精,徒龂龂于此假面之装点,附牙添角,冀其自能生动,无须作者之因时因地以意为润饰,此必不可得。”[41]借此理论,李剑农提示制宪议员须十分注意宪法的弹性特点:“故知今世至刚之宪法,如北美,亦含有若干程之弹性。非是则不能瞻其用,弹性之量宏者,其容许政习发生之量亦宏,弹性之量狭者,容许政习发生之量亦狭。政治若生物,自胚胎以至于成长、衰老,息息改观,苟以其胚胎孕诸固匣,其成长力强于匣力,则匣裂,成长力弱于匣力,则胎毙裂。裂匣、毙胎,皆为制宪者之所大忌。”[42]

再论威尔逊(1856~1921)。威氏在1913~1921年出任美国总统,但在此之前却是卓有贡献的政治学家,他在1885年出版的《国会政府》(Congressional Government)据信是以白芝浩的《英国宪法》为范本而写作的,“是按照白芝浩先生对待英国政体那样来对待美国政体的”。[43]威尔逊在此书中已初步反省白芝浩所指出的美国三权分立和抵衡给美国宪政所带来的弊病。李剑农在《美国新任旧总统》一文中,高度赞扬威尔逊的这个见解,并指出威尔逊在欧战前发表的一次重要演讲,是彻底清算了抵衡制的不利影响,他引述威尔逊的话说:“美之宪法,亦无异于英之大宪章,可因时而易其精神,立法、行政,宜使融为一贯,总统之地位,当如英之内阁首长,负指导立法之任。”不宁惟是,威尔逊在其总统任内,将他的学说应用起来,实现了美国宪政改革。李剑农评价说:“盖自18(世)纪下期以来,美虽久籍议长地位,造成所谓立法、行政半连环之小内阁,总统于立法上之活动,终有限度。威尔逊则以为总统之任务,非徒为行政之首长,且为立法之指导者,务使其趋近于英之内阁首长为当。故自就任以来,如关于关税、货币、银行及其他种种法案之修改制定,无不极其指导活跃之能,是成为美之宪政放一异彩者也。”[44]

这样看来,李剑农借用威尔逊的学说与宪政改革的事实,批评三权分立和抵衡制,主张立法、行政融合,实则只是深化了章士钊先前借用白芝浩而表达的一个重要观念,亦即融汇立法权与行政权的英国内阁制优于三权分立的美国总统制。李剑农说:“抵衡制之精神,为仆根本上所不取。盖政治若生物,机械之抵衡主义,终不若机体之灵活主义。正美总统威尔逊君所谓政治作用,以奈端动力学之理论驭之,不如以达尔文生物学之理论驭之也。”[45]这种政治思想取向在《太平洋》上所在多有,如周鲠生在所著《孟德斯鸠分权说》结论处亦说:“然自19世纪中叶以后,孟说之势力浸衰,此一世纪之中,英伦国会政治演进,内阁制之原则昌明。与谓立法行政两权分离,宁睹内阁议会融成一片之势,并世立宪国家,大抵趋近英伦内阁制。孟氏分权说应用之范围,渐次缩小。”[46]

三 法国、德国自由主义思想及公法学的影响

上述我们大体明确了“甲寅派”对于民国宪政主义的表述、自由民主的诉求,其理论根据多源自英、美国家的思想学说,但并不就此认为他们排斥欧陆法政的思想资源。实际上,他们对于法国、德国的理论思想同样有很深的了解和研究。章士钊和李剑农都自学过法语,能够简单阅读一些法国学者的作品,并在一些政论文中引用法语原著;[47]而周鲠生和王世杰却先留学英国,后又在法国、德国留学,并获得法国巴黎大学的法学博士学位。所以他们的政论文也多借用欧陆理论家的思想资源。从他们的论文中,可以看出他们对于欧陆的政治思想有两项重要的应用。以下分别述之。

第一,对于欧陆古典自由主义思想家的推崇

在法国,古典自由主义的代表人物包括孟德斯鸠(Montesquieu,1689~1755)、托克维尔(Tocqueville,1805~1859)及贡斯当等人[48],孟德斯鸠和托克维尔则是“甲寅派”最为熟悉的自由主义政治思想家,但贡斯当未见“甲寅派”引用。孟德斯鸠在他的《论法的精神》中,根据他对英国宪法并不完整的理解,认为它包含了一个借以保障个人自由的权力分立与制衡体系,这部分学说如上所述,已为章士钊、李剑农等人所否认;但孟氏对于英国立宪主义制度的阐释以及对政体的区分,却是不刊之论,深为政论家所信赖。例如,孟氏认为,区分政府形式不是看权力掌握在谁人手中,而是看权力是如何由政府实施的。由此可能出现一人单独统治的专制主义,也可能出现全体人的专制主义。[49]应该说,这个观点,正适合“甲寅派”用来阐明袁氏当国时期的政治现象,章士钊引论说:“故共和有两端之可忧,一曰不平等,一曰极平等。不平等之弊,流于贵族与君主,极平等之弊,流于绝对之专制,杀敌锄异,惟己独尊。”由此可见,政走两端,均为专制,“明明有中,得其中道,共和斯茂”,以“中道”实现“共和”,正是《甲寅》宣扬“调和立国论”的中心思想。

关于托克维尔,章士钊绍介颇详,他说:“平民政治一语在欧文歧义甚多。法儒涂格维尔,言平民政治者之泰斗也。1831年彼亲游美利坚,详究彼中之政态,越四年,发行《美利坚平民政治》一书,轰动全欧,其影响较之英儒边沁之立法说出世为尤大。”[50]诚如斯言,托克维尔在西方政治思想史上影响巨大,他对自由主义发展的最重要贡献就是把从贡斯当开始的自由主义对“大众民主”的恐惧发展为一套系统的理论,即所谓对“多数暴政”的恐惧,所以,他也是第一个明确阐述自由与民主两种理念可能发生冲突的思想家。[51]这对倾向于精英民主论的章士钊等人来说,“多数暴政”亦是他们所担忧的。

至于德国古典自由主义思想,周鲠生的《德意志政治学说之变迁》一文,对于18世纪末以来的德国政治思想的变迁论之颇详。他指出,在法国大革命以前,德意志“久以文艺哲理,雄于欧洲”,对于“政学治理”则无人过问;但经大革命的刺激,德意志人的国民精神和政治思想,才“如雨后之笋,勃然挺生”,其文人学士如梦初醒,对于政治问题,骤增兴味,“自始厥后,政论勃兴”,“而于国家之性质与义务诸问题,讨论尤力”。他称这个时代是18世纪入19世纪由旧德意志入新德意志之过渡时代,而代表此过渡时代的政治学说者,当推芬波特(Humbodt,今译洪堡)、康德(Kant)、菲希特(Fichte)三人。他指出,这个时期德国的政治学说与同时代之英法思想略为一致,“个人主义、自由主义、国民主权、国会政治之论,盛极一时”。但经拿破仑一世的铁蹄践踏,德意志人最感挫辱,“国民主义,因之激扬”,连原先信奉极端个人主义的菲希特,其晚年亦渐变为民族国家主义的先驱。于是乎黑智儿(Hegel,今译黑格尔)所阐扬的国家主义渐得德国人的认同。周鲠生指出:“黑智儿之哲学,起端于国家,彼视国民生活,为一切高等生活之基。于其所著《德意志宪制》,主张坚固之政府,谓秩序者,社会之急需;欧罗巴鉴于法兰西之祸,已不甚应自由之声,安定之政府,自由所需也。”这说明黑智儿的政治思想“脱离18世纪个人自由主义之学说,而新以国家为立论之起端,舍民主政治而唱国家主义”。尽管如此,周鲠生并不认为黑智儿与德意志后来的反动军国主义合流,宁以“保守派”视之。实际上,他认为,19世纪中叶德国自由主义精神盛极而衰的标志性人物,是古亭坚大学的达尔曼(Dahemann)教授,“主唱英伦国会政治最有力者也。1835年著有《政治学》,一时视为北德意志之圣经,稽考历史经验,衡论政制,在德意志以彼为始。全书论旨主唱代议政治,博引英伦史实以证其说,以彼热诚之国民主义,深固之自由信仰,感化大学士子甚深”。达尔曼时代可谓德意志自由主义全盛时代,“不幸自彼殁世,后继无人,毕生梦想之自由国民主义,从此一蹶不振”。[52]

在德国极力推崇英伦自由主义宪政制度的,除周鲠生指出的达尔曼教授,还有一位章士钊和李剑农均关注过的学者格乃斯特(Gneist),格氏是英伦宪政制度的崇拜者,通过考察英伦政治,提出英国是“法治国”(Rechtsstat)的见解[53],对于这样一位从英国之外观察英国宪政的思想家,章、李等人备加推崇,他们对于格乃斯特的学说都有所认识:“时则格乃斯特教授,熟于英伦之自治制,乃言欧陆规仿英之议会制,恒取其壳而遗其核,故绝无成功之可言。盖英制立脚之点,全在地方团体组织之善,而浅识者不能察也。盖英之纳税者,率为中上流社会,而权力亦即属之。权力既为少数优秀者所运用,彼等遂为舆论天然之领袖,其结果则各阶级之冲突,赖以调和,而寓于集合性之政治理解,日发达于选举社会。于是自由、保守两派,本其固有之势力,平流而进,性不易迁,而党派之有定性,即议会政府强固之征也。”[54]

尽管19世纪下半叶以来德国自由主义思潮衰落,与之反动的专制主义学说乘势兴起,但周鲠生预测欧战之后,德国人由于深受战争痛苦,及俄国革命的影响,可能对于政府反感,那么“专制主义,必难维持,则政治学说似有不能不改趋自由之势,吾人拭目观之可也”。[55]

由上可见,“甲寅派”对法国、德国古典自由主义思想家的推崇,大体是符合他们的自由主义政治社会观的,与他们对英、美国家的自由主义思想的追求是相一致的。

第二,对于法国宪法学家(公法学家)著述的译介和运用

欧陆法律强调公法与私法之分,这是同英美法学的主要不同点。时在法国巴黎大学攻读法学博士学位的周鲠生和王世杰是“甲寅派”中最早区分并使用这个概念的论者,在《平政院制平议》中,王世杰解释说:“欧洲大陆学者区别法律之种类为二:一为私法,一为公法。私法者,规定私人间之关系者也,普通民法及国际私法属之。公法者规定国与国之关系,或国家与私人之关系者也。规定国与国之关系者,为国际公法,规定国家与私人之关系者,为刑法、为宪法、为行政法规。”[56]他们的政论文频繁引用法国公法学家的学说观点,尤以叶思曼和狄骥为重点。

叶思曼(Adhemar Esmein,今译艾斯曼,1848~1913),是法国古典宪法学理论的集大成者,也是法国现代宪法学的创始人。其代表作《法国宪法和比较法的要素》(1895),在法国历史上最早构造了比较严密完整的宪法学体系。该书对“个人权利理论”和“国民主权理论”的重新阐述,并使个人权利理论摆脱了“自然状态”和“社会契约论”等在当时已受到实证主义法学派批判、攻击的缺陷,从而维护了个人权利理论在宪法学中的核心地位。[57]周鲠生在一篇论文中评介了叶氏这个理论:“群约说久为论争烧点,实则今日即弃群约说主权在民之义,根据仍不可破弃。叶思曼尝于群约说之外求得证明主权在民之理由有二:曰国家所以为民,国家之运命应由国民自支配之;曰国家存在之根据在势力而最后之势力无如全体国民大者。叶氏为当代政学大家,关于此点研究,尤精详于其所著《比较宪法论》,别为国民主权说一章彻论之。”[58]周氏还向读者承诺翻译该书核心理论部分的章节,后未见动作。叶思曼的另一学说成果——内阁制,也深得周鲠生的推崇和引用,他为之介绍说:“现代历史派法学家之斗山,于英法两国内阁制比较研究最精透者也,其论内阁制国家元首之地位,极得正鹄,可以一扫俗论,为斯问题下一健全之解决。”[59]

狄骥(Leon Duguit,1859~1928)是现代西方社会连带主义法学的创始人和主要代表,他的学说在西方法学界虽然褒贬不一,但人们对其创立的社会连带主义法学以及其在现代宪法学和行政法学方面的贡献则是肯定的。[60]周鲠生在一篇译作前介绍说:“法国博多大学教授狄骥,当代公法学家之赫赫有声名者也。所著有《公法学》、《宪法原论》、《法国宪法大纲》诸书,风靡欧美法学界。”又介绍狄骥的主要学术观点说:“狄氏持论之最惊人处,在否认一切所谓国家人格主权之观念。自彼视之,近世国民主权之纯属假想,犹之帝王神权说之荒诞无据也。狄氏既持此见,故其对于国家政府之概念,所立公法学系,与当世一般法学者截然不同,而受抨击之处,亦颇不少。”周的这篇译作是当时英国法学家蒲兰(W. Jethro Brown)对于狄骥学说的有力批评,所持论点颇能代表英美一般公法学说,所以他翻译此文的目的是:“两相比较,吾人得以识法学系统分歧之点。”[61]

周鲠生以自己留学之便,关注狄骥宪法学说的进展,并尽力将之介绍于国内。欧战结束后,狄骥“举其积年研究,重订《宪法学》,公之于世”。周鲠生则立即将狄骥的这一新成果用书评的形式向国人予以介绍,他先后写了三篇《读狄骥宪法学》,分别评论了狄骥的“法律之观念”、“国家之观念”及“国际公法之观念”,指出狄骥与传统公法学说主要不同之处:一是提出了“客观法”和“社会准规”的概念,“力辟主观法之观念,而专从客观论方面,立一实验的法律国家学说也”;[62]二是在国家问题上,狄骥不取英国法学家戴雪的“无限主权说”和德国法学家耶林、耶律芮克的“国权制限说”,认为这些学说仍没有打破“传习的纯理观念”,惟有就“事实之观察”而立说,才能成为科学的法则。故而所谓国家,并不具有命令权之高级意志,而是其目的必须合乎社会内之客观法:“质言之,即政治的权力之目的为何之一问题,可以简单解决如下:政治的权力,以法之实现为目的,此项权力,依法具有义务,应尽其力之所能,保障法治。国家建于势力之上,但此项势力,必合于法以行使,始为正当。”[63]

对于狄骥学说的重大理论成果——行政法学,周鲠生也极为重视。民元以来关于拥护或反对平政院制(行政裁判制)的讨论争锋不断,而以章士钊为首的“甲寅派”基本上站在坚决反对的立场上。他们主要以戴雪、甄克思等英人的观点作为辩护的理据,指出法国行政法的存在,使官吏享有一种特权,这与“法治”的原则和司法平等的理念相冲突。[64]但实际上,19世纪末戴雪等人误解了法国公法学系统下的行政法,戴氏本人亦在后来纠正了这个看法,承认他的论点基于错误的材料。[65]由此可见,周鲠生翻译狄骥的《法国行政裁判制》,能在一定程度上为国内读者提供关于行政法和平政院的最新理论:“行政裁判制,法兰西发达最早,今人拥护斯制与反对斯制之两方,率以法国为例证,实则法国行政裁判之起,其因既杂,而发达之程序,历变亦多。骤睹现制,殊难了然,隔靴搔痒之病,欧美人士于此亦多不能免。况事情隔阂如吾国人者乎。此所以有详细研究之必要也。”[66]

综合上述三点可见,“甲寅派”的政治思想大体上倾向于英美宪政主义,对于欧陆的政治哲学,也偏向自由主义者的观点,因此,他们的政治观带有英国宪法学者戴雪的乐观态度:“大凡仿效英吉利宪法的形式,最好采用该宪法的精神,至足以降福于任何文明国家的人民,使之得享受秩序与进步无疆的福祉。”[67]他们坚信仿效英国的“宪法之治”的模式,必能令中国走上进步的道路。李大钊称赞说:“英伦者,世界立宪国之先进也。”[68]章士钊亦歌颂不成文的英伦宪法却较其他成文宪法更能够保护公民自由,“英吉利者,人民自由最巩固之国也”。[69]所以,“甲寅派”主张大力吸收英美宪政主义的思想资源,以之建构取法英国政治模式的理论。



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