新著作权法视角下专利说明书的可著作权分析

同时，由于著作权法的混同原则（又称有限表达原则），要求对于某一种表达方式非常有限的“思想”是不予保护的，即我们通常所说的“思想与表达二分法原则”。根据《与贸易有关的知识产权协定（TRIPS）》第九条第二款之规定，版权的保护仅延伸至表达方式，而不延伸至思想。因为，保护著作权的初衷是在于保护著作权人的私权利益而不是思想垄断，如果垄断了思想，那么对于作品的创作而言则是百害而无一利。而如何判断思想与表达是否混同，则需要以表达的有限性为标准，具体而言就是如果表达的有限度越高，表达所受到的限制越大，则表明创作的空间就越小，反之，表达的有限度越低，表达所受到的限制越小，则创作的空间越大。因此，“具有一定程度的创造性”是表明作品的表达有限度较低，作品能够具有其个性化及独立风格的一种方式，即作品相对于其他作品而言，具有一定程度的区别或新颖性，并非抄袭或模仿其他的作品。

对于不同的法系来说，“一定程度的创造性”的要求是不同的，就英美法系的“版权法体系”来说，作品的“创造性”要满足最低程度的“额头冒汗”理论，即作品的创作并非简单的文字堆砌，而是作者在完成作品时付出了辛勤的劳动。但对于大陆法系的“作者权法体系”来说，作品的“创造性”是指能够体系作者的思想感情的、人格的表达。对于专利说明书来说，在其是否具有“一定程度的创造性”上，目前具有较大的争议。有学说认为，由于专利说明书受《审查指南》对于其撰写方式的诸多限制，属于程式性和功能性文件，其内容和表达方式均须根据法律的要求制作，独立创作的空间狭小，无法满足著作权法关于作品独创性的要求，专利说明书本身即不构成著作权法意义上的作品，自然无法获得著作权法的保护。持此观点的学者认为：“专利法中体系化的语言规则导致了对专利说明书而言，表达与思想高度重合、无法割裂，构成一一对应或有限对应。就著作权法之政策考量上，不应对此予以保护”[4]。

而另一种学说认为虽然专利说明书受到较多限制，但其依然为撰写者留下了充分的表达空间，不同的撰写者基于自身对于专利的不同理解，相关法律法规的认知以及自身的阅历，选取不同的技术方案的划分，技术特征的组合，技术问题的归纳，技术原理的阐述等，进而形成个性不同的专利说明书，这也就表明即使是同一发明创造，在不同专利说明书撰写者的笔下也会形成不同的表达方式，因此从这一层面来说，专利说明书的思想和表达并未混同，其符合独创性构成要件中的“具有一定程度的创造性”之要求[5]，笔者亦持此观点。

2. 专利说明书不属于行政性质的文件

《伯尔尼公约》第2条第4款规定，“本联盟成员国得以立法确定对立法、行政或司法性质的官方文件及这些文件的正式译本的保护”。因此，对于“立法、行政或司法性质的官方文件及这些文件的正式译本”是否受著作权法保护是由各国的国内法调整范畴。而我国通过新修订《著作权法》的第五条规定：“本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文”。将这类文件排除在著作权法的保护范畴之外。究其根本，是因为我国立法机关在立法时即考虑到国家机关应当作为人民的服务机关，其也是由公共税收来支持运行的，因此也应当承担着公共管理和服务的功能。那么对于国家机关制定的具有行政、司法功能的文件应当是出于为人民服务的基本目的，来供公众使用和参阅，同时这类文件通常是由公权力机关制作的，其往往是需要尽快在公众间推广，并执行政令，那么也就不适用于保护私权的著作权法来限制其自由传播。

有观点认为专利说明书应当属于“其他具有行政性质的文件”而被排除在著作权法保护的范畴之外[6]，其主要观点认为专利说明书是作为专利申请文件的一部分，而专利申请文件是按相关要求撰写并由行政机关审核并进行公告，因此其将专利说明书归入“其他具有行政性质的文件”进而适用《著作权法》第5条将其排除在著作权保护的范畴之外。该类观点还进一步认为，对于专利说明书内容的保护已经有相应的专利制度予以规范，并不需要著作权法进行重复评价。如果在专利制度之外再赋予专利说明书的著作权保护，这将突破了既有的法律规则，允许专利持有人在取得技术垄断权后仍可控制其技术思想的传播[7]。

也有观点认为，专利说明书不同于其他由专利行政机关制作的专利文献，专利说明书不属于官方法律文件，只要具备独创性就存在给予版权保护的空间，而且这种保护不会因为专利说明书被国家专利行政机关公布而剥夺[8]。持此观点的学者认为，专利文件只是专利部门授权文件的附件，而非授权文件本身，专利证书等授权文件本身作为法律文件不适用著作权法保护，但是专利说明书作为法律文件的附件完全可以受到著作权法的保护[9]。

笔者认为，首先从文件的性质上来说，国家官方文件及行政性质的文件是以公权力为保障的国家意志的文件，该类文件是用以规范行为的，而专利说明书是以保障专利权利人的权益为目的，并不具备相应的规范功能。其次，文件形成的主体及法律责任上也有所区别，官方文件通常是国家机关或行政委托或授权的组织制作的，而专利说明书是由申请人撰写。因此，官方文件的责任主体为官方机构，而专利说明书的责任主体则为申请人，其承担的不利后果至多为不能获得专利的授权[10]。所以，从上述两个层面来看，笔者认为专利说明书并不属于官方文件或其他具有行政性质的文件。

3.案例分析

3.1申某诉王某某著作权侵权纠纷案[11]

申某在经过自己长期的研究，发明了一种“电子秤”。2013年10月21日，申某申请对该发明进行专利保护，并撰写了相关专利申请文本。但其后来由于出于创新技术保密的考虑又撤回了该专利的申请，因此，该专利申请尚未进入到公开阶段。2015年，经检索，申某发现王某某于2014年7月23日对其曾申请专利的“电子秤”进行了专利国际申请，并于2015年4月23日进入国家阶段，且王某某申请专利注册的专利申请文本等与申某申请时所撰写的专利申请文本一致。申某认为王某某侵犯其所撰写专利申请文本的著作权，构成侵权行为。王某某对此并不认可。她认为，申某不享有案涉文本的著作权；申某诉请保护的文本不具有独创性，不能受著作权的保护；双方不存在接触的可能性，因此，即便两份文本相似，也独立享有权利。故请求法院依法驳回申某的诉讼请求。

罗湖法院认为本案的争议焦点之一在于原告申某诉请保护的专利申请文本《电子秤》说明书是否可以成为著作权法意义上的作品受到保护。本案中，原告申某诉请保护的专利申请文本《电子秤》说明书虽然向专利行政机关提交，但因未缴费视为撤回，从而尚未成为授权公告的官方文件，也未进入专利行政机关以公告的形式公开阶段，故其不属于具有行政性质的文件，可以受到著作权法的保护。同时，被告王某某具备接触该专利的可能性，且经比对，被告王某某的专利说明书是原告申某的专利申请文本的摘选，除了附图中有两个图形存在细微差别之外，其余文字及图形均一致，且文字中笔误部分也一致，两者均构成实质性相似。因此构成侵权。

3.2徐某诉张某侵害作品署名权、获得报酬权纠纷案[12]

徐某是名称为“由轻质材料组合单元填充的预应力混凝土现浇空心板”的发明专利的专利说明书撰写人，张某在后取得名称为“现浇轻质组合单元填充的预应力空心板”的实用新型专利权，该实用新型专利的专利说明书的撰写人为张某。经法院审理，双方认可两份专利说明书文字部分包括标点符号在内共有92%的内容相同。徐某以张某公然抄袭其作品、主观恶意明显、给其造成了很大的损失为由提起诉讼，请求法院判令张某立即停止侵权、公开道歉并消除影响、赔偿其因侵权行为造成的经济损失。

法院认定，根据我国相关法律的规定，著作权法不适用于由行政机关做出、公布并承担相应后果的具有行政性质的文件。专利说明书作为专利申请文件，经过专利行政机关审查，并由专利行政机关以公告的形式予以公开，但是，非公告形式的专利说明书并非属于具有行政性质的文件，不属于著作权法排除保护的客体。专利说明书一旦被专利行政机关公开，公众享有在一定范围内自由获取、传播专利说明书的权利，但这种权利的行使不得损害著作权人的合法权益。本案中，张某涉案实用新型专利说明书与徐某涉案发明专利说明书的相同内容比例高达92%，这种使用方式超出了合理的范围，侵害了徐某对其专利说明书所享有的著作权中的署名权和获得报酬权。因此，法院判决张某停止侵权，书面致歉并赔偿原告合理支出。

本案明确认定了专利说明书不属于具有行政性质的文件，且在满足著作权法对于作品的构成要件的情况下，属于著作权法保护的范畴。与此同时，法院也认可专利说明书一旦被专利行政机关公开，公众享有一定范围内自由获取、传播的权利，但是这种权利的行使不得限缩著作权人的合法权益。

3.3 司法裁判观点总结

综合上述案例，我们可以看出国内法院对于该类案件的裁判观点为非经公告形式的专利说明书并非属于具有行政性质的文件，当其满足作品的构成要件时是应当受到著作权法保护的。即使专利说明书已经经过了公开，其依然是受到著作权法保护的客体，虽然公众在一定范围内可以自由获取、传播，但也不能对其随意任意地使用、传播，而是应当在合理范围内予以使用。

4.专利说明书可著作权性的必要性及其保护必要性展望

4.1专利说明书可著作权性的必要性

首先，对于专利说明书来说，将其置于著作权法与专利法的双重保护体系下，有益于多种形态知识产权协调保护的实现。在当下知识产权越来越受到重视，与我国欲打造知识产权强国的时代背景下，将知识产权保护体系由单维度的保护升级为多维度交叉保护对于促进社会创新，发挥知识产权重要作用的必然趋势。就目前而言，基于同一知识产权客体开发出多重知识产权权利基础的权利竞合现象已被司法机关所逐渐认可，在商标确权类案件中，我们已经看到有原告以在先著作权为权利基础来对抗在后的注册商标，以在先图形的著作权与被告接触可能性来证明被告注册的相同或近似商标的恶意，参见慈溪市海锚汽灯有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会诉立兴企业有限公司无效宣告案[13]。那么同样地，专利申请人通过一份专利说明书不仅可以获得专利权的保护，还可以通过主张著作权来获得双重保护，这对于专利申请人来说无疑是一种创作激励，也是对于专利权人的智力成果的尊重。

其次，多种形态知识产权协调保护有利于专利申请的秩序维护与打击专利说明书的恶意抄袭。也正是因为专利制度中“以公开换保护”原则的存在，很多侵权人认为对于已经公开的专利说明书，是不受著作权法保护的，因此其抄袭专利书也越来越肆无忌惮。放任这一现象，将导致我国专利申请的无序化，因为专利申请人在申请专利时将不再费尽心血地去创作说明书，而是选择更为简便快捷的方式—抄袭。因此，将专利说明书置于著作权法保护体系下将对专利申请秩序的维护起到正面积极的效果。

4.2 专利说明书著作权保护趋势展望

对于专利说明书的可著作权性，当前各国的观点并不统一，比如，德国法规定在专利文件被专利行政部门受理并公开之后，属于官方文件不受著作权法保护，但是在公开之前作者享有完整著作权。而美国《专利法实施细则》规定，“提交至专利局的专利申请、答辩、复审文件等，可以确定为发明人、专利律师的作品，可以获得著作权保护”，除了那些特定条纹所允许的例外，专利文件的文字及图式，都适用著作权的相关规定，不得予以限制”。

综合本文的上述讨论，笔者认为就我国当下的知识产权保护的时代背景而言，发展多种形态知识产权协调保护体系是十分必要且重要的。因此，将专利说明书纳入到《著作权法》的保护范畴中可以防止低劣无序的专利申请泛滥，同时对于专利说明书的撰写者的创作也是一种保护，进而鼓励撰写者更多创作高质量的专利申请。当然，出于与专利法价值目标相协调的考虑，在承认专利说明书著作权的同时，可以对其著作权的行使进行适当的限制，以保障专利技术的正常交流和发展。

参考文献

[1]冯晓青 冯晔，试论著作权法中作品独创性的界定 法学论坛 1999（5）6 36

[2]吴汉东.知识产权法 [M]. 北京：中国政法大学出版社， 2012 ：47.

[3]杨德桥，专利说明书著作权问题研究 中国发明与专利 2018-5 （15）5 93

[4]戴涛．专利说明书不属于《著作权法》所保护的作品 [N]．江苏经济报， 2008-10-15（B03）．

[5]庞学哲，专利权利要求书和说明书的可著作权性探析，知产力，2019-5-10

[6]江镇华等 ：《关于专利文献是否受著作权法保护的探讨》，载《知识产权》，1991 年第 5 期

[7]郭鹏鹏 . 专利说明书著作权问题研究 [J]. 中国版权， 2016（5）：48-49．

[8]关晓梅.专利文献能否任意利用 [N]. 中国知识产权报， 2010-06-11（010）．

[9]袁博.专利文件是否享有著作权？[N]. 中国知识产权报， 2016-07-15（010）．

[10]深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初11248号

[11]北京市第二中级人民法院（2010）二中民终字第20979号

[12]北京市高级人民法院 （2017）京行终1780号

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

图片来源 | 网络返回搜狐，查看更多