《立案追诉标准（二）》重大修订 专题研究系列（六）：虚假广告罪追诉标准最新修改及启示

2022年4月29日，最高人民检察院及公安部联合印发了对《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称“《立案追诉标准（二）》”）的修订，修订将于2022年5月15日生效。此次修订调整了多项罪名的立案标准，其中就包括对虚假广告罪的立案标准作出了重大修改。同时，本次对虚假广告罪立案标准的修改再次提示企业（尤其是食品、药品等特定行业的企业）在特定情形下虚假广告并非单纯的行政违法行为，情节严重的虚假广告将可能被作为扰乱市场秩序犯罪进行严惩。故本文一方面将着眼于此次修订对虚假广告罪的最新调整，探讨本次修改对市场主体的启示；另一方面将对虚假广告罪的重点内容进行分析，以提示企业日常运营中容易忽视的刑事风险，并给出我们的建议以供参考。

一、虚假广告罪与立案标准修订

1. 相关法规与修订简述

《中华人民共和国刑法》（1979年7月6日公布，2020年12月26日第十一次修订，下称“《刑法》”）第二百二十二条对虚假广告罪作出规定，即“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

针对前述虚假广告罪的立案追诉，最高人民检察院、公安部于2010年5月公布了《立案追诉标准（二）》，其中对情节严重、构成刑事犯罪的虚假广告行为进行了分类阐明。在《立案追诉标准二》出台十余年后，最高检及公安部总结实践经验，在近期公布的修订中对虚假广告罪的立案追诉标准结合实际情况进行了调整。修订前后的立案追诉标准详见下表：

《立案追诉标准二》虚假广告罪立案标准变化

修订前

修订后

第七十五条　[虚假广告案（刑法第二百二十二条）]广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）违法所得数额在十万元以上的；

（二）给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；

（三）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；

（四）虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；

（五）造成人身伤残的；

（六）其他情节严重的情形。

第六十七条  〔虚假广告案（刑法第二百二十二条）〕广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）违法所得数额在十万元以上的；

（二）假借预防、控制突发事件、传染病防治的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；

（三）利用广告对食品、药品作虚假宣传，违法所得数额在三万元以上的；

（四）虽未达到上述数额标准，但二年内因利用广告作虚假宣传受过二次以上行政处罚，又利用广告作虚假宣传的；

（五）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；

（六）其他情节严重的情形。

2. 《立案追诉标准二》修订要点简评

从修订前后的《立案追诉标准二》的对比，就可以直观地看出以下要点：

1）强调新冠疫情流行背景下的法律秩序，严惩利用疫情进行虚假广告。新冠疫情的流行在给防控治理工作带来挑战的同时，部分不法分子还可能会利用疫情作虚假广告，利用特殊时期民众的需求和心理虚构夸大产品功效以欺骗消费者，给市场和社会秩序造成恶劣影响。修订后的《立案追诉标准二》在虚假广告案件中特意添加了对“以预防、控制传染病名义”的虚假广告行为的追诉，以对新冠疫情下的不法行为作出精准打击。

2）单独设置对食品、药品有关虚假广告的追诉条款。食品和药品安全由于关乎人民基本生活和群众切身利益，一直是我国的重点监管领域。对于食品药品，我国立法和执法过程中一直强调“最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责”的“四个最严”要求。近年来，我国在对《食品安全法》和《药品管理法》及其对应的实施条例进行多次修订的同时，还配套出台、修订了多项具体的行政法规、规章，包括《食品生产经营监督检查管理办法》、《药品生产监督管理办法》等。相应地，在食品、药品广告方面也贯彻从严方针，不仅《广告法》对食品、药品广告有专门规定，我国还就食品、药品广告出台了包括《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》等多项规范和审查要求。修订后的《立案追诉标准二》贯穿了依法严管、重处食品、药品广告违法的主线，在刑事追诉层面与前述规定有机配合，机制联动。

3）扩大虚假广告的追诉范围。对比修订前的《立案追诉标准二》中“造成人身伤残”的情形，修订后的《立案追诉标准二》将追诉的范围扩大至所有造成“严重危害后果与恶劣社会影响”的广告，以应对我国市场发展中产生的新情况、新问题。例如，有些虚假广告被骗人数众多、或者引发了医患纠纷、开发商业主纠纷等深刻社会矛盾，修订后的《立案追诉标准二》就能够更广泛地惩治这类虚假广告。

二、关于虚假广告罪对于市场主体的启示

由于很多市场主体对于虚假广告的印象往往仅停留于行政违法层面，却忽视了因为虚假广告可能面临的刑事责任风险，从而在企业日常合规中缺乏对广告合规的重视。而此次《立案追诉标准二》对虚假广告罪的立案标准修订再一次表明了国家对打击虚假广告的决心，同时也提示市场主体关注虚假广告可能引发的刑事风险。我们将在下文中结合案例，简述虚假广告罪需要关注的重点内容：

1. 刑事责任主体

1）虚假广告罪规制特殊主体：广告主、广告经营者、广告发布者。从条文含义来看，虚假广告罪的犯罪主体是广告主、广告经营者、广告发布者，这三类主体在《广告法》上均有相应概念的具体阐明。值得注意的是，在一些刑事案例中，法院认为对部分就广告发布主体资质有要求的特殊广告，即使行为人不具备广告发布主体资质、但从事广告发布的不妨碍其行为构成虚假广告罪1。例如，在(2007)江刑初字第631号案中，法院认为，虽然《医疗广告管理办法》禁止自然人发布医疗广告，但并不等同于自然人不符合虚假广告罪的主体要件。自然人违法利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重，构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。

2）自然人和单位均可构成犯罪主体。虚假广告罪的犯罪主体可以是自然人和单位。当虚假广告行为被认定构成单位犯罪时，单位的直接负责的主管人员、直接责任人员还可能承担责任。例如，在(2016)川08刑终40号案中，法院在判处犯罪单位广元市某实业有限公司100万元罚金的同时，还判处公司总经理罚金40万元，有期徒刑一年。

2. 刑事责任追诉标准

1）追诉数额标准相对较低。修订后的《立案追诉标准二》第67条的第（1）-（3）项规定违法所得超过10万元即满足追诉标准，对涉及传染病、突发事件或者医药、食品重点领域的虚假广告追诉门槛仅为违法所得超过3万元，可见虚假广告的追诉数额门槛相对较低。

同时，有关违法所得数额的认定，在目前的司法实践中，一部分案例将销售额直接认定为违法所得。例如(2019)辽14刑终170号案中，法院以销售总额（单价*销售量）认定违法所得数额。2而亦有一部分案例将利润视为违法所得，即法院在计算违法所得时对成本进行了扣除。例如在(2020)苏0723刑初200号案中，明确区分了“销售金额达31万余元，非法获利12万余元”。3

对于上述司法实践，理论界存在相关解读认为，违法所得是否扣除成本需要根据认定违法所得的目的、违法行为社会危害性以及违法成本的计算难易程度综合考虑。故企业需要特别注意司法案件中直接将销售额认定为违法所得的可能性，此时虚假广告行为较容易满足刑事犯罪的追诉数额标准，企业将可能直接面临刑事风险。

2）特别关注行政程序与刑事程序的关联性。本次《立案追诉标准二》的修订保留了对“二年内因利用广告作虚假宣传受过二次以上行政处罚”的追诉，该条款主要针对部分市场主体短时间内屡次、反复进行虚假广告的行为。特别需要注意的是，此处的“二次以上行政处罚”指的是同一主体而非同一产品受到过二次以上行政处罚，因此市场主体需要特别关注行政程序与刑事程序之间的联动。

例如在(2018)浙0205刑初503号案中：宁波市江北某贸易有限公司在其天猫商城网店的不同商品广告中使用含有虚假或者引人误解的内容，欺骗、误导消费者，对商品的性能、功能、规格、成份描述与实际情况不符，使用虚假数据，利用广告虚假宣传，先后被宁波市江北区市场监督管理局行政处罚达6次。

法院最终判处江北某贸易有限公司属于两年内受过行政处罚两次以上的情形，构成虚假广告罪。因此，市场主体需谨慎关注和应对虚假广告相关的行政处罚，切莫“从量变到质变”，最终导致刑事责任。

3. 刑事责任相关的特殊行业和行为

1）特别关注可能涉及传染病防治广告宣传。如前所述，在新冠疫情流行的背景下，我国将严惩利用疫情作虚假广告的违法犯罪行为。除在众多部门法中对涉及传染病有关事项的规定进行调整，最高法、最高检、公安部和司法部还联合印发了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（“《疫情防控犯罪意见》”），严惩多项疫情有关犯罪，维护防控时期社会大局稳定。《疫情防控犯罪意见》第2条第（5）项强调“在疫情防控期间，违反国家规定，假借疫情防控的名义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。”由此可见，利用疫情虚假宣传商品或服务功效的将会受到严厉惩处。

2）特别关注食品和药品领域。正如本文第一部分详述，食品和药品一直是受到特别监管的重点领域。食品、药品领域的虚假广告也自然是重点打击和处罚对象。在目前涉及虚假广告罪的公开案例中，食品和药品有关案件占到相当高的比例，例如在(2019)赣0403刑初581号案中：

被告人秦某娟作为主讲人，虚假宣传国钛胶原蛋白肽具有治疗癌症、糖尿病、“三高"等慢性疾病疗效。以上视频被九江市浔阳区某三家门店的店长龚某、蒋某等人（均另案处理）用作门店日常经营宣传，帮助店面销售国钛胶原蛋白肽。经鉴定，该宣传视频及公司各门店销售的国钛胶原蛋白肽为一般性固体饮料，系普通食品。被告人秦某娟无视国家法律，利用广告对商品做虚假宣传，且情节严重，其行为已构成虚假广告罪，应予以惩处。被告人秦某娟犯虚假广告罪，判处拘役五个月，并处罚金三万元。

考虑到修订前的《立案追诉标准二》尚未对食品、药品领域的虚假广告行为特别处置，而此次修订后，市场主体更需关注食品、药品领域的广告合规问题。

3）关注典型与新型的虚假广告行为。一方面虚假广告包括传统意义上利用广告宣传对产品或服务的功效进行虚构或夸大的行为。与此同时，面对日新月异的市场发展以及千姿百态的销售模式，例如互联网销售、直播营销等，“刷单”等新型“营销”行为同样可能构成虚假广告罪。

例如，在(2021)浙1102刑初69号案中，被告人王某伙同被告人张某、李某、康某、王某某，按照王振杰、张某各占股30%、李某、王某某、康某各占股10%的股份比例，成立刷单团队，以南平市某电子商务有限公司的名义向南京某网络有限公司租用“某外勤软件”进行接单、派单，通过被告人的刷单团队为网络电商提供刷单服务，以虚假交易的方式，提高店铺的交易量及好评度，以虚假宣传提升店铺信誉，促进店铺成交量。

被告人陈某在上海成立刷单团队，通过自行组织人员接单、派单以及与被告人王某团队合作的方式为网络电商提供刷单服务，组织虚假交易、进行虚假宣传，从中非法获利人民币4,519,599元。法院认为前述人员的行为违反国家规定，为网络电商提供刷单服务，组织虚假交易、进行虚假宣传，均已构成虚假广告罪。

除了刷单行为外，网络运营者在广告业务中明知或应知广告内容虚假但未履行审查义务的，也可能构成虚假广告罪，例如在(2018)沪0118刑初58号案中，

C公司在未取得跨省经营快递业务许可、无外省市直营网络、无配套资金等客观无法履约情况下，以招收快递、快运加盟商名义，通过Z公司与全国100多名被害人签订代理合同书，骗取加盟费共计人民币1,300余万元。被告人陈某征得刘某、王某同意，在北京、上海、成都设立三个招商中心，并通过互联网、宣传册、电视等媒介，对外发布C公司获得各项大奖、系上市公司、和知名企业是合作关系、能提供快递、快运双运营等虚假广告信息，致使全国100多名被害人受骗签约，被告人陈某从中获得不法收益人民币900余万元。法院认为，C公司为获取非法资金，由被告人刘某、王某在招商过程中采用欺诈手段骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，依法均应惩处。被告人陈某违反国家规定，利用广告对服务作虚假宣传，情节严重，其行为已构成虚假广告罪，依法应予惩处。

该案中，法院认为C公司的负责人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，构成合同诈骗罪。而广告发布方陈某构成虚假广告罪。类似案例还有(2012)扬刑二终字第0081号案，该案中法院同样认定广告主构成诈骗，而广告发布方“应知方某（已判决）要其审核、开户推广的信用卡代办、担保类网站系虚假网站的情况下，不认真审核广告内容的真实性仍决意发布”，构成虚假广告罪。因此企业在为客户、合作伙伴发布广告时，也需要特别注意审查广告内容的真实、合法性，避免因未尽审查义务而承担法律责任。

4. 法律责任

就虚假广告罪的法律责任，《刑法》第222条明确规定可以处“处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”同时，《刑法》第64条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”前述责任类型均是实践中常见的处罚方式。

三、我们的建议

1. 建立严格的内部合规制度

基于本次《立案追诉标准（二）》修改体现出我国严厉打击虚假广告罪的决心，企业应尽快建立全流程的广告合规体系，提高广告合规在企业决策中的重视程度；其中，既包括企业内部的审查机制，以对违反合规情形及时发现并处理，同时企业还可联动外部专业律师，把控重点行业最新进展，并定期对员工、销售人员开展广告合规培训。

2. 积极应对行政调查程序

考虑到“二年内二次以上虚假广告行政处罚、又利用广告作虚假宣传”等刑事责任的追诉情形，企业应当尽可能避免在短时间内受到多次虚假广告的行政处罚。故在面对行政机关调查时，企业应当积极组建团队（包括但不限于企业合规部门、法务部门和外部律师等）进行应对、充分沟通，以减少或避免最终遭受行政处罚，并导致潜在的更严厉的法律责任。

[1] 参考(2007)江刑初字第631号案

[2] 类似案例可参考(2019)赣0403刑初581号案、(2020)川1702刑初97号案

[3] 类似案例可参考(2020)冀0534刑初58号案、(2020)浙0881刑初17号案