无讼阅读｜实务必备：特许经营项目落地九步法

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在阅读本文之前，笔者特意提醒读者诸君两点：第一点，本文所指的特许经营项目，不是指加盟开连锁店的商业特许经营项目，而是指基础设施和公用事业领域的特许经营项目；第二点，本文所指的特许经营项目，不完全等于政府和社会资本合作项目（PPP），而是按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发改委等6部委令第25号）的规定实施的特许经营项目，至于特许经营项目与PPP项目的异同，不在本文分析之列，读者诸君只需要记住《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）对政府和社会资本合作（PPP）模式的定义即知其区别--特许经营是实施PPP项目的方式之一，其定义为：“政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。”

在明确前文两点警示后，本文主要分析，对于特许经营项目，其顺利、合法落地的方法和路径如何！当然，需要注意的是，本文不分析其落地后顺利运营或非顺利运营所导致的各种后果以及对相应后果的处理方式。废话不多说，如何让一个特许经营项目落地，九步法分析如下。欢迎批评指正。

第一步：提出特许经营项目建议

提出特许经营项目建议，即针对某一个具体的项目，建议用特许经营的方式予以实施，在该步骤中，需要重点关注以下三个关键内容：

第一，可以由谁提出？根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第九条的规定，有三类主体可以提出某具体项目建议用特许经营的方式予以实施。第一类主体是政府有关行业主管部门，第二类是政府授权部门，第三类是前两类之外的有关法人和其他组织。此三类主体均可以建议将某一项目按照特许经营的方式予以实施。

第二，由哪一层级的政府提出？乡镇人民政府有无权力提出项目建议？区县人民政府呢？对此，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第九条第一款规定，只有县级以上人民政府的有关行业主管部门或政府授权部门方可提出项目建议。乡镇级人民政府没有权力提出项目建议。

第三，项目建议应当符合哪些要求？前文所述的三类主体，提出项目建议书的时候，并非随意提出，而必须考虑项目的一些基本要求。这些要求在《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第九条第二款中有明确和具体的规定，即“应当符合国民经济和社会发展总体规划、主体功能区规划、区域规划、环境保护规划和安全生产规划等专项规划、土地利用规划、城乡规划、中期财政规划等，并且建设运营标准和监管要求明确。”因此，项目建议提出机关或单位需根据项目是否符合前述众多规划而综合考虑提出。

第二步：确定特许经营项目实施机构

笔者在此需要给大家提个醒，提出特许经营项目的建议单位，并非想当然的或顺理成章的就会成为特许经营项目的实施机构。当然，如果是政府的行业主管机关或政府授权的部门提出特许经营项目的建议，一般来说，均会成为特许经营项目的实施机构。

对于确定特许经营项目的实施机构，需要明确三件具体的事情，即：第一，谁来确定特许经营项目的实施机构？第二，谁可以被确定为特许经营项目的实施机构？第三，特许经营项目的实施机构具体做什么事？

第一件事：谁来确定特许经营项目的实施机构？是政府还是政府的行业主管部门？根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十四条的规定，县级以上人民政府有权确定特许经营项目的实施机构。因此，政府的行业主管部门或政府授权部门均无权确定特许经营项目的实施机构。

第二件事：谁可以被确定为特许经营项目的实施机构？是政府的行业主管部门、授权部门？或者政府的国有企业？事业单位可以作为特许经营项目的实施机构不？对此，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十四条作了非常宽泛的规定，将其宽泛到用“有关部门或单位”来表述。因此，从该条的字面意思了解，政府的有关行业主管部门、事业单位、国有企业均可作为特许经营项目的实施机构。但是，根据笔者从事以特许经营方式实施PPP项目的法律服务经验，笔者不建议将事业单位和国有企业作为特许经营项目的实施机构，对此，笔者曾另文专门分析谁适合作PPP项目的实施机构，在此不再赘述。

第三件事：特许经营项目的实施机构具体做什么事？这需要县级以上的人民政府在确定具体的实施机构时，在政府公文中，明确特许经营项目实施机构具体的工作范围。因此，政府在确定特许经营项目的实施机构时，不能仅确定主体，还需确定其工作内容。

第三步：编制特许经营项目实施方案

编制特许经营项目的实施方案，涉及两个关键点：第一，由谁来编制特许经营项目实施方案？第二，特许经营项目实施方案必须包含哪些内容？

对于第一个关键点，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第九条和第十一条的规定，是由提出特许经营项目建议的单位编制。但是，在实践中，如果项目建议单位是政府的有关行业主管部门或政府授权部门，哪还好，但如果项目建议是由非政府方的其他法人或组织提出，由其提出特许经营项目的实施方案，笔者个人认为，不太妥当。另外，既然政府明确有具体的特许经营项目实施机构，一般均由特许经营项目的实施机构来编制该方案。当然，特许经营项目的实施机构很有可能就是特许经营项目的建议单位。

对于第二个关键点，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十条的规定，一份标准的特许经营项目实施方案，至少需包含如下十方面的内容：“（一）项目名称；（二）项目实施机构；（三）项目建设规模、投资总额、实施进度，以及提供公共产品或公共服务的标准等基本经济技术指标；（四）投资回报、价格及其测算；（五）可行性分析，即降低全生命周期成本和提高公共服务质量效率的分析估算等；（六）特许经营协议框架草案及特许经营期限；（七）特许经营者应当具备的条件及选择方式；（八）政府承诺和保障；（九）特许经营期限届满后资产处置方式；（十）应当明确的其他事项。”

第四步：开展特许经营可行性评估

对于已经编制的特许经营项目实施方案，尚需要从可行性方面予以评估，涉及两个事宜：第一，谁来评估？第二，如何评估？

第一，对于谁来评估事宜，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定，有两类主体可以对特许经营项目实施方案予以可行性评估，一是特许经营项目的建议单位，第二类是建议单位聘请的具有相应能力和经验的第三方机构。笔者建议最好还是交由第三方专业机构来予以评估最好，否则将陷入建议单位自己编制方案，自己评估方案的可行性，既是运动员又是裁判员的尴尬情形。

第二，对于如何评估事宜，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十二条的规定：“特许经营可行性评估应当主要包括以下内容：（一）特许经营项目全生命周期成本、技术路线和工程方案的合理性，可能的融资方式、融资规模、资金成本，所提供公共服务的质量效率，建设运营标准和监管要求等；（二）相关领域市场发育程度，市场主体建设运营能力状况和参与意愿；（三）用户付费项目公众支付意愿和能力评估。”

第五步：开展可行性缺口补助或者物有所值评估相关工作

在特许经营项目中，根据向用户收费是否能足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益，可以将特许经营项目分为两类：第一类，“用户付费类特许经营项目”，第二类，“用户付费加可行性缺口补助类特许经营项目”。对于向用户收费就能够足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益的，则不需要开展可行性缺口补助的相关工作。但是，不管是“用户付费类特许经营项目”还是“用户付费加可行性缺口补助类特许经营项目”，均需开展物有所值评估。

对于开展特许经营项目的可行性缺口补助或者物有所值评价，同样涉及两个关键事宜：第一，由谁来开展相关工作？第二，如何开展？

对于第一个事宜：由谁来开展相关工作？对于开展可行性缺口补助或者物有所值评价工作，既不是属于发展改革部门的职责，也不是属于住房和城乡建设部门，抑或交通运输部门等的职责，按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十一条的规定，是由财政部门开展相关工作。

对于第二个事宜：如何开展？按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十一条的规定，具体办法由国务院财政部门另行制定。对于物有所值评价的工作，财政部于2015年12月18日发布有《关于印发〈PPP物有所值评价指引（试行）〉的通知》（财金〔2015〕167号），可以按照该通知的要求和相关程序开展特许经营项目的物有所值评价工作。

第六步：特许经营项目实施方案的审查

经过评估特许经营项目实施方案的可行性后，如果需要实施可行性缺口补助的，财政部门已经开展了相关工作，且财政部门已经对特许经营项目实施了物有所值评价，且物有所值评价结论为“通过”后，此时，就可以开展第六步工作，即对特许经营项目实施方案予以审查。

对特许经营项目实施方案予以审查，同样面临两个关键事宜：第一个，由谁来审查？第二个，审查结果如何处理？

对于第一个关键事宜：由谁来审查？是聘请专家或第三方专业机构来审查呢？还是由特许经营项目的实施机构自行审查？根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十三条的规定，审查主体是特许经营项目本级人民政府的发展改革、财政、城乡规划、国土、环保、水利等有关部门对特许经营项目实施方案进行审查。提情注意，其审查主体不是政府，而是政府的有关部门。另外，不是上一级人民政府的有关部门，而是特许经营项目本级人民政府的有关部门。

对于第二个关键事宜：审查结果如何处理？这会导致三个结果：一是审查认为认为实施方案可行的，各部门应当根据职责分别出具书面审查意见；二是审查认为实施方案不可行的，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》没有规定，笔者个人认为如果审查认为实施方案不可行的，建议调整实施方案后再送审，第二次审查还是不可行的，建议不采用特许经营的方式予以实施；三是如果审查认为实施方案可行，且后续特许经营项目落地后，针对该特许经营项目，特许经营者根据特许经营协议，需要依法办理规划选址、用地和项目核准或审批等手续的，有关部门在进行审核时，应当简化审核内容，优化办理流程，缩短办理时限，对于本部门已经在特许经营项目实施方案审查阶段出具了书面审查意见已经明确的事项，不再作重复审查。

第七步：特许经营项目实施方案的审定

审查与审定，虽然只有一字之差，但具体内容差之千里。其最大的差别，在于主体的不同。

特许经营项目实施方案的审查主体，是特许经营项目的建议单位，会同发展改革、财政、城乡规划、国土、环保、水利等有关部门对特许经营项目实施方案进行审查。

特许经营项目实施方案的审定主体，是特许经营项目的建议单位，根据特许经营项目实施方案审查单位的书面审查意见，综合汇总后，报请本级人民政府或其授权部门审定特许经营项目实施方案。

因此，特许经营项目实施方案的审查，是特许经营项目实施方案审定的前提。特许经营项目实施方案经过审查后，有可能会进行局部调整，有可能甚至没有通过审查。但特许经营项目实施方案审定后，即作为后续实施特许经营项目的重要文件依据。

第八步：选择特许经营者

特许经营项目的实施方案经过本级人民政府或其授权部门审定后，即开始根据审定的特许经营项目实施方案，选择特许经营者。在选择特许经营者阶段，属于非常非常重要之阶段，需要重点关注如下三件事宜：

第一件事宜：由谁去选择特许经营者？是特许经营项目的建议单位，还是特许经营项目实施方案的编制单位？抑或是特许经营项目的行业主管单位？根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条的规定，是由特许经营项目的实施机构来选择特许经营者。

第二件事宜：以什么方式选择特许经营者？是一对一的直接谈判，还是一对多的竞争性谈判？根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条的规定，选择特许经营者的方式有两个原则：第一个原则是“竞争性选择”，必须体现竞争性；第二个原则是“应招必招”，什么意思呢？就是应当通过招标方式选择特许经营者的，就必须通过招标的方式选择。至于竞争性的方式，根据《中华人民共和国政府采购法》的规定，有公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种竞争性方式，当然，还有财政部发布的竞争性磋商方式，也是属于竞争性方式之一。至于询价，不适合于选择特许经营者。至于单一来源采购，因其体现的竞争性有限，笔者也不推荐使用此种方式，除非该特许经营项目非常非常之特殊。对于“应招必招”，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条的规定，是指“特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。”

第三件事宜：哪些特许经营者是合格的？根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十七条的规定，特许经营项目的实施机构应当公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的法人或者其他组织作为特许经营者。另外，特许经营者选择应当符合内外资准入等有关法律、行政法规规定。

第九步：签订特许经营协议

经过公开竞争，特许经营项目的实施机构择优选择确定特许经营者后，即须签订特许经营协议。在签订特许经营协议阶段，须关注两件事宜：第一，特许经营协议的签约主体是谁？第二，特许经营协议应当包含的合同条款有哪些？

对于第一件事宜：特许经营协议的签署主体，有两类：一是特许经营项目的实施机构与依法选定的特许经营者签订特许经营协议；二是如果实施机构在招标或谈判文件中载明要求成立特许经营项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。

对于第二件事宜：特许经营协议应当包含的合同条款，按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条第三款的规定，特许经营协议应当主要包括以下内容：（一）项目名称、内容；（二）特许经营方式、区域、范围和期限；（三）项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；（四）所提供产品或者服务的数量、质量和标准；（五）设施权属，以及相应的维护和更新改造；（六）监测评估；（七）投融资期限和方式；（八）收益取得方式，价格和收费标准的确定方法以及调整程序；（九）履约担保；（十）特许经营期内的风险分担；（十一）政府承诺和保障；（十二）应急预案和临时接管预案；（十三）特许经营期限届满后，项目及资产移交方式、程序和要求等；（十四）变更、提前终止及补偿；（十五）违约责任；（十六）争议解决方式；（十七）需要明确的其他事项。当然，政府可以在特许经营协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺，但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。

结语

走过前述九步，特许经营协议签订后，即意味着特许经营项目的落地，意味着特许经营项目需要按照特许经营协议的约定开始履行。当然，特许经营项目的顺利落地，并不意味着特许经营项目的顺利履行。在后期的特许经营协议的履行过程之中，需要各方齐心协力，共同推进，方可使合作之船，顺利抵达特许经营期满的彼岸。

实习编辑/雷彬