服装仿制与不正当竞争

到了90年代，随着对外贸易往来的增多，大量外来服装进口到中国，“购买”取代了“自制”，成为国人追逐时尚的新路径。同时，国际时尚杂志取代大陆杂志，主导了中国市场，一步步引领着时尚潮流。1992年，路易威登在北京开设了第一家门店，国内时尚产业开始出现较为明显的阶层分化。高级时尚品牌的兴起，也带动了服装仿制产业的繁荣发展。1985年成立于北京的秀水集贸市场，短短数年间就聚集了一批专做“出口转内销”和“大牌仿制”的服装商贩。这些服装与时尚杂志上登载的名牌时装极其相似，有的甚至来源于同一家工厂，价格却比名牌服饰低廉得多。 [2]在这个时期，许多人购买仿制服装，一方面是被名牌服装的设计吸引，另一方面是想以更低的成本体验拥有名牌加身带来的荣誉感。

到了当代，快时尚风潮席卷全球。快时尚品牌通常没有首席设计师，却拥有惊人的上新速度。这些品牌的设计团队依靠长期培养的时尚嗅觉，穿梭于各大时装周、秀场之间，迅速收集当季流行或即将流行的设计元素为己所用。许多知名快时尚品牌最常被诟病的便是将仿制大牌设计作为核心营销模式。例如，Zara就屡屡陷入抄袭风波。2020年上半年，Zara与丹麦户外运动服饰品牌Rains的侵权纠纷尘埃落定，法院认定Zara抄袭Rains两款防水外套的设计。这类快时尚品牌，能够使消费者以不到百元的价格买到奢侈品牌的设计，一度受到消费者的热捧。

而在线上购物平台的服装仿制现象可谓五花八门。线上平台热销的“法式风”“茶歇裙”“BM风”时装中，一部分是由国外知名品牌借鉴而来，另一部分则干脆是品牌成衣反向制版的产物。比方说，“BM风”这一称呼，来源于国外品牌Brandy Melville。Brandy Melville的服装版型独特、风格鲜明、色彩活泼，众多网络红人都是其拥趸。该品牌走红后，网络上便出现了成千上万的 “BM风”服饰，这些服饰与Brandy Melville服饰如出一辙，价格低廉，真假难辨。在这些潮流元素引爆网络的过程中，“品牌”逐渐被淡化，“风格”成为促进消费的关键性因素，因为消费者的消费习惯发生了变化。消费者在网店下单时，既可以直接进入品牌专卖店，也可以直接搜索服装的风格标签，即“关键词”。根据后一种方法，品牌不同、风格相似的服装大量呈现在消费者眼前，消费者很难辨别哪些服装是原创设计，哪些服装是仿制品。只要服装的美感足够打动消费者，便总有人买单。在这类情况下，“混淆”是无法避免的。但仿制服装带来的“混淆”，只是对设计本身的“混淆”，而非对商品来源的混淆。消费者购买仿制服装，并非是将仿制服装错当成某品牌的产品，而是中意该服装的设计风格。因此，服装仿制行为很难套用《反不正当竞争法》第六条的逻辑进行评价。

（2）混淆行为的判定逻辑

《反不正当竞争法》第六条的第一句话，为混淆行为的判定逻辑奠定了基调。该条款所称的混淆行为，必须“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，简而言之，必须是对来源或关联关系的混淆。该条第（一）项、第（二）项、第（三）项都要求被侵权的商品名称、企业名称、域名等具有一定影响，这是因为影响力意味着消费者能够在商品与经营者之间建立稳定的联系。1993年《反不正当竞争法》曾经对被侵权商品名称的“特有性”作出明确要求，“特有性”被解释为“具有区分商品来源的显著特征”。虽然现行《反不正当竞争法》不再采取相同的表述，但商业标识的特有性、区别性、显著性作为适用第六条的基础却延续了下来。

孔祥俊教授认为，《反不正当竞争法》第六条规定的混淆与商标法上的混淆实质上有同样的原理。 [3] 第六条第（四）项作为第六条的兜底条款，整体的判定逻辑自然要与其他三项相一致。前三项所不能包括的商业标识，如其他商业活动标识，应当纳入第（四）项的规定之列，包括商业形象、标章、标记或者标语等。 [4]正如金羽杰羽绒服案二审判决中所述，欲构成《反不正当竞争法》第六条第（四）项规定的混淆行为，金羽杰公司的商品或商业标识应当与其形成了较为稳定的对应关系，从而引人误认为波司登公司的商品为金羽杰公司的商品或者与金羽杰公司存在特定联系。而金羽杰公司的商品或商业标识要与其形成较为稳定的对应关系，则要求金羽杰公司的相关商品或商业标识应当具有一定影响，在相关公众中积累了商誉。唯此，相关公众在见到波司登公司的产品时才会联想到金羽杰公司。

那么，服装、箱包的设计本身可能起到商业标识的作用吗？笔者认为，诸如LV、Dior、Gucci等品牌箱包表面的标志性纹样（monogram）能够起到该作用。然而，由于这些纹样多是对品牌商标的重复排列，往往可以受到《商标法》的保护，无需寻求《反不正当竞争法》的保护。此外，“蒂芙尼蓝（Tiffany Blue）”作为单一颜色，因为其鲜明地指向Tiffany & Co，而在海外得到了专门的保护。与之相对的是Chanel标志性的粗花呢面料。就在数月前，Chanel主席Bruno Pavlovsky公开指责Saint Laurent 2021秋季女装系列中的多款外套、包袋、配饰抄袭Chanel，但业界普遍认为Chanel不该独占所有的粗花呢面料。实际上，粗花呢面料作为一种面料类型，在秋冬外套中相当常见。一个品牌仅仅在其服装中使用粗花呢面料，并不足以使其消费者在该品牌和Chanel之间产生混淆。

在金羽杰羽绒服案中，涉案羽绒服并没有与金羽杰公司建立稳定的联系。换言之，消费者面对涉案羽绒服，在不知晓其商标的情况下，不太可能联想到金羽杰公司。其他品牌采用相同的设计，也不可能导致消费者对其来源的混淆。波司登公司在一审中辩称，波司登是驰名中外的防寒服品牌，品牌影响力有目共睹，主观上没有搭便车、傍名牌误导消费者的动机和必要；消费者购买衣服首选的是品牌，不同的品牌有自己独特的店铺形象、服装标识、吊牌、包装，足以区别商品的来源，客观上没有混淆、误导的可能。简而言之，无论是主观层面还是客观层面，波司登都不会使消费者把波司登羽绒服误认为是金羽杰羽绒服。

笔者认为，哪怕金羽杰公司具有媲美波司登公司的品牌影响力，也未必能够在羽绒服和经营者之间建立稳定的对应关系。即便存在这一对应关系，其他品牌仅仅仿制金羽杰羽绒服的部分款式，很难产生混淆的可能性。因为消费者在选购服装时，在不同的品牌专柜发现类似风格款式的服装已是常态，而服装上的商标足以使消费者区分商品来源，避免了相同设计造成的对商品来源的混淆。

2.服装行业市场竞争秩序对行为正当性的影响

（1）竞争行为正当性的认定思路

《反不正当竞争法》第二条属于一般条款，承担着兜底作用。根据司法实践，只有当被诉行为不构成《反不正当竞争法》第二章的具体不正当竞争行为时，法院才会适用第二条，对竞争行为正当性进行认定。根据条款文义，竞争正当性认定需要考虑市场竞争秩序、其他经营者和消费者的合法权益；行为应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。其中，市场竞争秩序和商业道德留有较大的解释空间，需要结合《反不正当竞争法》的立法目的进一步解读。

孔祥俊教授认为，市场竞争是一种夺取市场机会的行为，竞争结果必然涉及不同经营者之间市场机会或者市场利益的得失，因而市场竞争具有天然的损人利己特性。《反不正当竞争法》规制的是具有不正当性的竞争行为。竞争正当性的判断必须以竞争自由和效率为根本取向，而公平竞争应以自由竞争为基础。换言之，“自由竞争是原则，管制是例外”。 [5]

在武汉中院审结的炉石游戏主播跳槽案 [6]中，法院指出，《反不正当竞争法》不是追求一般社会意义上的公平，而是效率基础上的公平。若竞争行为虽损害了其他竞争者利益，但符合商业实际，促进了商业模式的创新，提升了行业效率，增进了消费者福利，则应摒弃完全诉诸于主观的道德判断，认可竞争的正当性；反之，若竞争行为既损害了其他竞争者利益，又无法促进市场效率，反而扰乱了公平竞争市场秩序，有损行业发展，则应归于可责性的不正当竞争行列。笔者认为，该案在对行为正当性进行认定时，运用了利益衡量的方法，不仅考虑了其他竞争者和消费者的利益，还充分考虑了行业整体利益和长远利益。有学者发现，近年来的司法裁判倾向于运用该方法认定不正当竞争行为。 [7]范长军博士认为，在适用《反不正当竞争法》一般条款时，良好的行业惯例在对相互冲突的多元利益进行平衡时起到评价依据的作用。 [8]无论是根据学界的观点还是司法实践中的做法，在对服装模仿抄袭行为进行正当性判断时，必须先行分析该类服装所在行业的市场特点，进而界定何为行业公认的商业道德。

（2）我国服装行业市场的应然秩序

我国服装产业早期主要依托于贴牌生产，缺乏有影响力的自主品牌。近年来，随着经营者知识产权意识的提升，许多原创国货品牌走到台前。然而，有研究发现，截至2020年，中国时尚产业整体上综合实力和国际竞争力较弱，自主创新能力与国际品牌有较大的差距。许多从业者仍然处于跟随欧美捕捉信息，模仿流行设计，以及简单进口商品的状态。 [9] 2020年底，工业和信息化部公布了第五批纺织服装创意设计试点园区（平台）名单，全力推动我国服装产业转型升级。

与此同时，消费者对于国际品牌的偏好衰减速度加快，对国产品牌的宽容度变高，尤其是“80后”“90后”的消费者主力军对服装的个性化和设计感有很高的要求。 [10]正所谓“时尚易逝,风格永存”，许多一味求“快”的海外快时尚品牌开始失去中国市场，接连迎来关店潮。在“大众创业、万众创新”的政策导向下，许多以仿制为主业的国内经营者纷纷向自主设计转型。其中转型较早的经营者，依靠代工多年建立的生产线迅速站稳脚跟，树立起自己的品牌。同时，越来越多原创设计师品牌崭露头角。一方面，国内头部设计师品牌江南布衣多年深耕设计，得到了市场的正面反馈，2020年下半年收入超过23亿人民币； [11]另一方面，经营规模较小的独立设计师品牌频频遭遇抄袭事件，屡屡陷入维权无门的困境。今年4月25日，首份《中国服装行业知识产权保护白皮书》在京发布，明确了加强服装行业知识产权保护的目标。

虽说“模仿是创新的基础”“模仿自由是竞争自由的一部分” [12]，但一个鼓励创新的市场，不会毫无底线地放任超出限度的模仿自由。即便从业者自嘲“天下服装一大抄”，制度设计者和裁判者在面对层出不穷的服装模仿抄袭现象时，绝不该先入为主地将一切行为合理化，而是要超越当下的语境，理性地辨别何种模仿行为应当受到《反不正当竞争法》的负面评价。在制度设计和实施的层面划清正当模仿和不正当竞争之间的界限，是维护服装行业市场竞争秩序的应有之义。

具体到法律在个案的适用上，笔者认为，权利人在对比服装本身的相似程度之余，应当重点收集关于被诉侵权行为实施手段的证据。如果确有证据证明被诉侵权人指派商业间谍伪装身份恶意套取订货手册、设计图纸等内部资料，或是购买权利人的服装反向制版，或是大量、重复抄袭他人款式，法院将在适用《反不正当竞争法》时加以考虑。毕竟，在服装知识产权保护日益加强的当下，若不加以制止此类行为，不仅会损害其他经营者的利益，更会传达出“窃书不为罪”的信号，抹杀从业者的创新积极性，扼杀行业的长远发展。

（3）服装仿制构成不正当竞争的案例解读

今年4月22日，在广州知识产权法院审结的MAXRIENY诉FEXATA搭便车案 [13]中，法院不仅认定被诉行为侵犯了原告云创公司的著作权，还构成了不正当竞争。同日，杭州余杭法院审结了ONLY诉八怡反向制版案 [14]，该案的判决同样支持了原告的诉讼请求。

在MAXRIENY诉FEXATA搭便车案中，原告云创公司主张被告维耶斯公司存在以下侵权行为：（1）使用与原告线下店铺相似的装潢；（2）使用相似的店铺形象；（3）销售相似款式的服装；（4）使用相似的宣传文案；（5）在天猫旗舰店发布声明称其为品牌唯一网店，其他网店销售假冒伪劣产品；（6）在天猫旗舰店使用与原告网店图片相同或近似的图文介绍；（7）服装吊牌使用与原告相似的泛黄纸张式样。法院认为，被告与原告在店铺形象、装潢风格、宣传文案以及销售的服装款式上均构成实质性相似，足以导致一般消费者误认为是原告的商品或者与原告存在特定联系。该案中，被告实施的混淆行为，已经超越了服装设计本身的混淆，而是一个品牌对另一个品牌的全面模仿。其中，有两个关键性证据，反映出被告搭便车的意图。首先，公证书显示，被告在2017年发布的店铺形象为简欧风格。2018年，被告的店铺形象风格、色调发生显著改变，大量使用原告店铺形象中的枯树、干花、鸟笼等元素。其次，被诉侵权的四家线下实体店铺在销售FEXATA服装之前，其经营人或实际控制人曾与原告存在数年的联营合作关系，对原告的品牌极为熟悉。

在ONLY诉八怡反向制版案中，原告绫致时装（天津）有限公司提交了大量证据，包括被告上海地晴服饰有限公司承认其销售的服装款式与原告品牌ONLY、VEROMODA相同的聊天记录，被告发布在朋友圈的ONLY、VEROMODA服装款式图片，被告网店顾客对于仿制服装与正版相似度的认可，网店顾客表明其以仿制服装代替正品服装的留言，被告店铺内销售的75款服装与原告服装的对比图，以及被告店铺的经营人员数年来在原告的网店下单购买数百件服装的消费记录。即便原告无法直接获取被告的服装设计图和样板图，其提交的证据也已经形成了完整的证据链，充分证明被告通过反向制版的手段，持续、多次、大量恶意仿冒与原告相同款式的服装，并低价出售牟利。

在该案判决书中，法院指出，设计新颖的款式或呈现品牌特色的系列产品，能够凝聚消费者更多关注，从而为经营者带来更多的经营优势。而完全仿版的行为在对产品款式的设计、材料的选择，做工的处理选择等方面没有投入任何智力劳动，但却借由他人品牌、产品所积累的商誉而获得利润。该种行为主观上明显具有攀附他人品牌、产品商誉，攫取他人劳动成果而不劳而获的故意，客观上破坏了市场创新激励机制，扰乱了市场竞争秩序，属于违反诚实信用原则和商业道德的不正当行为。本案中，被告的行为直接侵害了经营者的利益，进一步损害了市场竞争机制，最终也必将损害最广大的消费者的利益，从而减少社会总福利。该种不劳而获的行为，违反诚实信用原则和商业道德而具有不正当性。

MAXRIENY诉FEXATA搭便车案与ONLY诉八怡反向制版案的共同点在于，被告实施的行为已经显著超出了模仿自由的范畴，情节较为恶劣，不为公认的商业道德所容忍。相较而言，金羽杰羽绒服案则只涉及到原被告个别服装款式的雷同，无证据证明波司登公司、北京波司登公司采取了不正当的手段，故金羽杰公司的诉请无法得到法院的支持。

一些后话

笔者认为，ONLY诉八怡反向制版案的原告代理人在该案中贡献了教科书般的取证技巧。尤其是在获取被告反向制版证据过程中，代理人从被告网店下单购买数件商品，对寄件地址和寄件人姓名（被告股东石金梅）进行公证，确保寄件信息与物流信息一致。原告代理人再通过查询原告网店后台的购物记录，筛选出收件地址与被告寄件地址一致的订单，数量高达上百件，部分订单的收件人为被告股东吴文斌。该证据结合75款服装的对比图、被告的自认、消费者的评价等证据，足以使被告反向制版的事实达到高度盖然性。

而金羽杰羽绒服案中，金羽杰公司的维权之路则要曲折得多。该案件2017年3月15日立案后，2019年10月16日才开始实体审理，且金羽杰公司主张侵权的9款服装中，仅有2款服装在案件中得到讨论。笔者顺着相关的裁判文书发现，正是前期证据收集上的一个小细节，给金羽杰公司带来了之后的麻烦。

正如案情简介中所述，金羽杰公司为了固定侵权证据，分别从上海波司登公司运营的网店购买7件、北京波司登公司运营的实体店购买2件波司登羽绒服。随后，金羽杰公司在北京市东城区人民法院对波司登公司、北京波司登公司、上海波司登公司提起诉讼。各被告即刻提起了管辖权异议，并表示波司登公司、上海波司登公司的住所地分别在常熟和上海，北京波司登公司的主要办事机构在北京市丰台区，均不在东城区法院的辖区内。东城区法院于2017年6月19日裁定异议成立，将该案移送至江苏省常熟市人民法院审理后，笔者再未找到该诉讼的后续记录。 [15]

2018年，金羽杰公司在北京市西城区人民法院起诉波司登公司、北京波司登公司、上海波司登公司，该案于7月26日立案。各被告又提出了管辖权异议，主要理由是金羽杰公司实施的现场购买和网络购买的行为是针对两个不同主体的两种不同的法律行为，依法应当分别立案起诉，不能作为同一个诉讼；虽然网络购买的收货地址在北京市西城区，但网购收货地不能作为侵权行为地。法院认为，金羽杰公司通过公证的方式对现场和网络两种购买行为进行了证据保全，其未能证明北京波司登公司和上海波司登公司在本案中存在共同侵权行为，故上海波司登公司不应成为本案的被告。10月17日，法院驳回了金羽杰公司对上海波司登公司的起诉 [16]，金羽杰公司上诉至北京知识产权法院。

北京知识产权法院认为，北京波司登公司与上海波司登公司是否具有共同的意思联络、是否属于共同被告等，并不影响一审法院对本案具有管辖权的判定。一审法院认为现有证据不能证明北京波司登公司和上海波司登公司存在共同侵权并向金羽杰公司进行了释明，但金羽杰公司坚持将波司登羽绒服装公司、北京波司登公司、上海波司登公司列为共同被告，一审法院在管辖权异议审查阶段直接裁定驳回金羽杰公司对上海波司登公司的起诉，确有不妥。2019年3月22日，北京知识产权法院裁定撤销西城区法院驳回金羽杰公司对上海波司登公司起诉的裁定。 [17]

5月31日，西城区法院谈话笔录记载，金羽杰公司申请撤回对上海波司登公司的起诉，法院口头裁定予以准许。10月16日，该案在西城区法院开庭审理。因金羽杰公司已经撤回对上海波司登公司的起诉，法院认为，金羽杰公司在波司登网店购买的7件羽绒服与案件无关，不予审理。

一审判决后，金羽杰公司提起上诉，要求法院对其提交的全部9款波司登羽绒服进行审理。然而，由于金羽杰公司早在一审开庭前便撤回了对上海波司登公司的起诉，其欲在二审主张上海波司登公司销售的7款羽绒服构成侵权，为时已晚。假设金羽杰公司在取证时，采取更为妥善的策略，或许不至于使案件中出现二十余份“无关证据”，导致金羽杰公司陷入极其被动的局面。众所周知，在案件中得到讨论的证据数量，势必会影响法律事实的认定。因此，尽可能使手中的每一组证据发挥最大的价值，避免取证疏忽导致的举证困难，应当是每一位诉讼律师都应当掌握的技能。

至于对全部9款羽绒服进行审理，是否可能“逆转战局”，相信各位心中自有判断。欢迎在评论区发表您的看法。

附：金羽杰羽绒服案全部羽绒服对比（图片均来源于网络）

注释

[1] 具体案情，参见北京市西城区人民法院(2018)京0102民初33515号民事判决书。

[2] 杨光：《时尚审美的流变与当代大众身份的生成》，载于《文化研究》第26辑，第279-295页。

[3] 孔祥俊：《反不正当竞争法新原理（分论）》，法律出版社2019年版，第62页。

[4] 同上，第117-120页。

[5] 孔祥俊：《反不正当竞争法新原理（总论）》，法律出版社2019年版，第124-136页。

[6] 具体案情，参见湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终4950号民事判决书。

[7] 杨同宇：《论反不正当竞争法一般条款的适用逻辑》，载于《中国政法大学学报》2021年第02期，第198页。

[8] 范长军：《行业惯例与不正当竞争》，载于《法学家》2015年第05期，第88页。

[9] 成都市市场监督管理局时尚产业课题研究组：《成都市时尚产业发展报告》，载于《成都市文化创意产业发展报告（2020）》第176页。

[10] 江影、赵洪珊、马琳：《服装设计发展现状及趋势》，载于《中国设计产业发展报告（2019～2020）》第132-143页。

[11] 数据来自《江南布衣二零二零/二一年中期报告》。

[12] 孔祥俊：《反不正当竞争法新原理（总论）》，法律出版社2019年版，第147-149页。

[13] 具体案情，参见广州知识产权法院（2020）粤73民终4408号民事判决书。

[14] 具体案情，参见浙江省杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初11687号民事判决书。

[15] 具体案情，参见北京市东城区人民法院（2017）京0101民初5598号民事裁定书。

[16] 具体案情，参见北京市西城区人民法院（2018）京0102民初33515号民事裁定书。

[17] 具体案情，参见北京知识产权法院（2019）京73民辖终67号民事裁定书。

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