国际条约在我国的适用方式与CISG的适用路径

引言：国际条约是国际法主体之间以国际法为准则而为确立其相互权利和义务而缔结的书面协议。随着“一带一路”建设的逐步展开，国际合作已经成为深化改革的主阵地，国际条约在国内适用问题越发明显。CISG作为民事法律主体从事国际贸易适用最广泛的实体法，我国法院/仲裁委在涉外商事裁判中不可避免地会涉及CISG等国际条约的适用问题。本文就国际条约的适用方式与CISG的适用路径，展开自己的理解。

关键词：国际条约 法律适用 CISG

目  录

一、国际条约的主要适用模式

二、我国对国际条约的适用方式

三、CISG目前在我国的适用路径

四、我国当事人适用CISG指引

一、国际条约的主要适用模式

“条约必须信守”的国际法原则，要求缔约国都必须赋予国际条约在国内具有执行力。各国对如何适用国际公约采取了不同的适用路径。从各国的实践来看，适用路径可归纳为“一元论”和“二元论”两种类型。“一元论”是指当国际法和国内法效力发生冲突时，是国际法的效力优先还是以国内法的效力优先。“二元论”是指国际法和国内法在两个不同的领域具有各自的效力，国际法与国内法属于两个完全不同的法律体系，彼此之间不发生隶属关系，不存在效力之争。

1. 直接适用模式

直接适用是指，对缔约国生效的国际条约直接纳入国内法，承认国际条约是国内法的组成部分，无需进行国内法的转化。直接适用可以规定在一国宪法之中，宪法往往是一国的根本大法，具有最高效力，在宪法或宪法性文件中明确规定国际条约在国内的效力，可以突出该国对国际条约适用的优先性。

（1）《德意志联邦共和国基本法》第二十五条：国际法之一般规则构成联邦法律之一部分。此等规定之效力在法律上，并对联邦领土内居民直接发生权利义务。德国基本法明确了“一般规则”（即习惯国际法）优先于国内法，对于具体的国际条约，需根据条约自身性质，以是否具有“自执行”的性质加以区分。

（2）《法兰西共和国宪法》第五十五条：依法批准或者认可的条约或者协定，自公布后即具有高于各种法律的权威，但就每一个协定者或者条约而言以对方[缔约国]予以适用为限。法国虽然确定国际法优先于国内法，但增加了对等条件，需以对方国适用为前提。

（3）《希腊共和国宪法》第二十八条第一款：公认的国际法准则和国际公约，自法律批准之日并根据其本身所规定的条件生效之日起，成为希腊本国法律的组成部分，并具有超越任何与之相抵触的法律条款的效力。希腊优先适用国际法且未附加任何前提条件，属于最为典型的适用方式。

（4）原《民法通则》第一百四十二条：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。《民法通则》中采用国际条约优先于国际惯例，国内法优先于国际惯例的表述方式，也认可国际条约在我国的优先适用，但《民法典》未继续沿用该法条，造成适用争议。

2. 转化适用模式

转化适用是指，即使条约已经生效，其在缔约国内并不自动具有法律约束力，须通过国内立法的转化过程，才能在国内适用。相当于参照国际条约进行国内立法，形式上虽然适用的是国内法，但实质上依然是适用国际条约。

（1）在英国，制定法的效力高于条约，一项制定法即使与条约相抵触对英国法院也有拘束力。在这种情况下执行制定法就意味着违背英国所承担的条约义务，不过通常被推定为执行制定法并未导致违反英国的条约的结果。就条约在国内法院的执行，除了经英王的批准程序，还必须经在议会立法垄断权之下的补充立法程序，条约才能在国内法院中适用。条约经英王批准仅表明其对国家的拘束力，并不当然使其在国内法院适用，除非经过议会补充立法[]。

（2）中国对WTO规则的转化适用，《中国加入WTO工作组报告》第67条指出“中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序，WTO协定属于需经全国人大常委会批准的‘重要协定’。中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与WTO协定和中国的承诺相一致，以充分履行其国际义务。为此，将在完全遵守WTO协定的情况下，通过修订其现行国内法和制订新法律，以有效的统一的方式实施WTO协定。”这条规定表明中国对WTO规则进行转化适用。1992年《专利法》的修改就是典型的转化案例，《专利法》与TRIPS协定在专利权人的权利保护方面基本一致。

3. 混合模式

美国是混合适用的典型国家。在条约与国内法的关系上，虽然《美国宪法》第6条第2款规定：“本宪法与依本宪法制定之合众国法律，以及在合众国权力之下已缔结及将缔结之条约，均为美国之最高法律，即使任何州的宪法或法律与之相抵触，每一州之法官仍受其拘束。”但由于建国之初的内忧外患问题未能得到充分适用。直至1829年，美国最高法院 “福斯特诉尼尔森案” 的判决开始区分“自动执行条约”和“非自动执行条约”[]。自动执行条约，是指条约经国内法接受后，无须再用国内立法补充规定，即应由国内司法机关予以适用的条约。非自动执行条约，是指条约经国内法接受后，尚须再以国内立法补充规定，才能由国内司法机关予以适用的条约。

二、我国对国际条约的适用方式

我国在《宪法》及规范性文件中，并未对国际条约的适用方式做出明确规定。原《民法通则》虽有规定，但《民法典》未能承袭。我国现行涉外法律中，既有直接适用，也存在着转化适用。

直接适用：《海商法》、《票据法》、《专利法》、《民用航空法》在涉外关系的法律适用一章中，均以国际条约为优先适用。

转化适用：（1）《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》由《维也纳外交关系公约》和《领事关系条约》转化而制定；（2）《妇女权益保障法》转化自《消除对妇女一切形式歧视公约》；（3）《领海及毗连区法》和《专属经济区和大陆架法》根据《联合国海洋法公约》而制定

三、CISG在我国的适用路径

《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称：CISG）作为民事法律主体从事国际贸易的适用最广泛的实体法，目前已有94个缔约国，几乎涵盖所有主要经济体。虽然我国缺少统一的法律适用规定，但对如何适用CISG确有清晰的路径。

1.CISG本身的适用条款

CISG的属于典型的“自动执行条约”[]，CISG序言：“照顾到不同社会、经济和法律制度的国际货物销售合同统一规则，将有助于减少国际贸易的法律障碍，促进国际贸易的发展”。CISG的序言反映了国际社会建立统一的货物买卖法律制度的强烈愿望，符合具有自动执行的缔约意图。

CISG第1条（1）款明确规定的适用方式，（a）项为直接适用，自动适用于营业地位于不同缔约国的当事人之间；（b）项为间接适用，如果根据冲突规范指向某个缔约国的法律，则依然适用本公约。CISG自身具有完整的适用体系，无需另行寻找适用规范。

CISG第6条：“双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”该条文明确当事人可通过“意思自治”，约定排除适用CISG，否则自动适用。

2.我国适用CISG的依据

（1）1987 年最高人民法院在《转发对外经济贸易合作部〈关于执行联合国国际货物贸易销售合同公约应注意的几个问题〉的通知》中明确指出：我国政府既已加入了公约，也就承担了执行公约的义务。因此,根据公约第 1 条（1）款的规定,自 1988 年 1 月 1日起,我各公司与上述国家（匈牙利除外）的公司达成的货物买卖合同如不另作法律选择,则合同规定事项将自动适用CISG的有关规定,发生纠纷或诉讼亦得依据公约处理。

（2）第107号指导性案例最高法认为：国际货物买卖合同的当事各方所在国为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，应优先适用公约的规定，公约没有规定的内容，适用合同中约定适用的法律。国际货物买卖合同中当事人明确排除适用《联合国国际货物销售合同公约》的，则不应适用该公约。对于审理案件中涉及的CISG没有规定的事项，则应当适用当事人选择的法律。

（3）2022年1月24日公布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第 19 条：营业地位于《联合国国际货物销售合同公约》不同缔约国的当事人缔结的国际货物销售合同应当自动适用该公约的规定，但当事人明确约定排除适用该公约的除外。

四、我国当事人适用CISG指引

第107号指导性案例明确了适用CISG的三个基本条件[]：（1）当事人的营业地分属不同的缔约国时，CISG应当优先适用；（2）当事人排除CISG的适用，需要在审判程序中明确提出；（3）在CISG适用的前提下，当事人约定的准据法仅解决CISG未予规定的问题。

疑难情况：

1.当事人未约定准据法情况下，根据“最密切联系”原则解决法律适用问题。

中国广州A公司与新加坡B公司原木买卖合同争议仲裁案[]，双方当事人在签订《购货合同》时未约定适用的法律，依据《涉外经济合同法》（已失效）第5条的规定，应根据“最密切联系”的原则来确定应适用的法律。仲裁庭认为，该合同的签订地和履行地均在中国的广东省，因此，首先应适用中华人民共和国法律。同时，仲裁庭还注意到，双方当事人的所在国均为CISG的缔约国，而且在合同中并未排除适用CISG，因此，本案还应适用CISG的规定。

2.当事人双方均在依据CISG进行主张和答辩，应确认CISG为准据法。

中国香港A公司与美国B公司药品买卖合同争议仲裁案[]，本案争议合同未约定准据法，双方在陈述中均依《合同法》和《公约》进行主张和答辩，在庭审中均明确同意本案合同应适用中华人民共和国法律以及《公约》。仲裁庭尊重当事人的意愿，本案合同的准据法为中华人民共和国法律以及《公约》。

3.当事人仅约定适用某一缔约国法律（例如：中国法），应认定CISG和中国法为准据法，优先适用CISG，CISG未规定的问题则适用中国法。

ＳＥＲＶＩＴＲＡＤＩＮＧ与建德市大伟塑胶制品有限公司国际货物买卖合同纠纷案[]，法院认为：我国和美国均是 CISG 的成员国，应首先适用 CISG 的规定。同时，双方当事人在诉讼中也选择适用中华人民共和国法律，故本案应当适用CISG和中华人民共和国法律作为准据法。SERVI公司和大伟公司因2011年7月6日签署的买卖合同发生争议，首先应认定所涉合同的效力。依据《销售公约》第四条，公约对于合同效力问题未作出规定，本案应适用双方选择的中华人民共和国法律对此问题作出认定。

4. 当事人约定适用某一具体的法律（例如：《民法典》或原《合同法》），是否认定排除适用CISG？

此问题存在争议，第一种观点：《判例法摘要》认为，双方当事人已经明确选择具体的法律作为法律适用时，已经明确排除CISG的适用；第二种观点：实践中法院认为，双方援引我国原《合同法》作为准据法时，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一））的规定将当事人选择我国合同法理解为双方当事人就本案争讼的法律关系应适用的法律作出了选择，即中国法律为本案争议的准据法，并据此认定双方并没有明确排除CISG的适用，本案买卖合同的处理应首先适用CISG。

萨拉平克曼公司、广东劳特斯企业有限公司国际货物买卖合同纠纷二审案[]：萨拉公司与劳特斯公司在第一次一审时均援引我国合同法对相关事实进行阐述，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第八条第二款，故应认定双方当事人已经就本案争讼的法律关系应适用的法律做出了选择，即中国法律为本案争议的准据法.....故本案买卖合同的处理应首先适用《销售公约》，《销售公约》没有规定的，再适用我国法律的有关规定。萨拉公司上诉认为一审法院适用《销售公约》属于法律适用错误的理由不成立，本院不予支持。

结语：

涉外案件中，法律适用尤为重要。我国尚无统一的规定，但通过单行法、指导案例、会议纪要明确了优先适用国际条约的原则，国际条约显然是我国法律渊源之一。随着“一带一路”建设的推进，西安作为起点城市再次站在对外开放的前沿阵地，也给律师行业带来新的挑战与机遇。为此，要求我们正确理解裁判过程中的法律适用问题。

[1]刘乔发.论国际条约兼论WTO协议在国内的适用https://haishang.lawtime.cn/hslw/2011071120779.html，访问日期：2023年1月28日

[2]程蝶.论自动执行条约与非自动执行条约的区分及对中国的启示https://www.docin.com/p-2711578950.html，访问日期：2023年1月27日

[]杨梦莎.CISG优先适用法律模式探析——兼评我国国际商事条约适用立法及司法实践[J].《东北大学学报》（社会科学版）2020年第4期。

[4]王海峰 张丝路.《联合国国际货物销售合同公约》在中国法院的适用[J].人民司法，2021年第31期

[5]《联合国国际货物销售合同公约》典型仲裁案例选编[M].北京大学出版社.2020年12月版

[6]《联合国国际货物销售合同公约》典型仲裁案例选编[M]。北京大学出版社.2020年12月版

[7]（2018）鲁02民初821号，裁判日期：2020年03月10日

[8]（2018）粤民终1424号，裁判日期：2020年12月26日