..::李伟民：人工智能智力成果在著作权法的正确定性

【中文关键词】 人工智能；独创性；作品的作者；人工智能生成物；人工智能作品

【摘要】 发展人工智能是国家战略的一部分，人工智能成为优先发展的产业之一。人工智能产生的画、动漫、诗集已经普遍出现在我们的生活中，人工智能“智力成果”具有很高的艺术价值，同时具有巨大的经济价值。机器人从原来接受人的指令从事相关行为，发展到具有超强的学习能力和自我超越能力，再一次引发法律和伦理的思考。人工智能“智力成果”已经发展到与人创作的作品无异，但是我国学者尚未达成“人工智能可版权性”的共识。“人工智能智力成果非作品”的观点与社会现实不符、与发展人工智能产业精神相悖、与法的价值矛盾。作品是一个客观存在，不能因为产生作品的主体具有特殊性，而否决作品本质。互联网环境，人工智能作品成为常态，需尽快完善相应法律制度，以“孤儿作品”制度、“视为作者”原则安排人工智能作品的著作权的归属是不错的选择。

【全文】

一、人工智能的发展引发可版权性思考

当今我们生活在一个数字化时代，计算能力、网络和存储是重要核心内容。人工智能、基因编辑、纳米制造、自动驾驶汽车、机器人、可穿戴设备和嵌入式计算将重新定义人类的下一个时代。[1]随着科技高速[2]发展，人工智能的定义也处于变化之中。历史上具有影响力的定义有下列几种：定义一：AI就是机器可以完成人们不认为机器能胜任的事；定义二：AI就是与人类思考方式相似的计算机程序，与该定义近似的定义，AI就是遵照思维里的逻辑规律进行思考的计算机程序；定义三：AI就是与人类行为相似的计算机程序；定义四：AI就是会学习的计算机程序；定义五：根据对环境的感知，做出合理的行动，并获得最大收益的计算机程序。以上五种定义虽各有侧重，但普遍认为“人工智能是一种计算机程序”。美国于2017年12月12日通过第一个针对人工智能的联邦法案《人工智能未来法案》(FU-TURE of Artificial Intelligence Act of 2017)，对AI进行了重新定义，就如人一样思考、采取行动、学习、完成任务、理性行动(感知、规划、推理、学习、沟通、决策等)的智能系统。[3]笔者认为，随着云计算、大数据的高速发展，人工智能在深度学习、跨界融合、人机合一、自行操控能力方面有了突飞猛进的发展，改变了人们对传统计算机程序的认识，人工智能不再是一个简单的计算机程序，而是一种全新的智能系统，是一种具有自我学习和理性行动能力的智能系统。

机器人微软“小冰”的优美诗集已经正式出版和广泛传播，能根据人的不同需要进行情景创作，并且获得了高分好评。腾讯机器人记者分分钟可以写出优质新闻稿件，采编效率和质量均不比正常的记者逊色。机器人已经逐步取代律师助理从事法律检索、法律咨询等工作，精准程度令人感叹。人工智能“智力创作”代替人的脑力劳动逐步成为社会常态，人在一定程度上得以解放。

以计算机程序为基础的人工智能的发展挑战了传统的智力成果创作方式，使得作品创造性的贡献不再为人类所独有，人工智能所创作的音乐作品、美术作品等作品在形式上已经与人类作者所创作的作品无法区分。[4]在现代电影、游戏竞技中，很多特技镜头、动漫、音乐是由设备和人工智能所完成。这些“智力成果”已经广泛传播于社会并且发挥了重大作用。人工智能“智力成果”已经和人创作的作品在内容和形式、使用价格方面没有丝毫差别，甚至超过人创作作品的水平和价值。我们不得不思考，人工智能“智力成果”的性质是什么？人工智能“智力成果”是不是著作权法保护的作品？如果人工智能“智力成果”是作品，那么作者是谁？这些问题成为了当下热门的话题，对传统著作权法理论造成冲击。

王迁教授发表了《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》一文(以下简称王文)，王文肯定了人工智能生成物普遍存在的社会现象，认为即使人工智能生成的内容和表现形式与人类所创作的作品类似，但需要从人工智能生成物的生产过程判断是否是作品。他认为，目前人工智能生成物的内容都是应用算法、规则和模板的结果，不能体现作者独特的个性，因而不能认定为作品。但是在同一篇文中，该文提出了与前面观点相矛盾的观点，认为在不认可人工智能生成物是作品的情况下，如果在没有披露相关内容的生成情况下，人工智能生成物的内容因具备作品的表现形式而被认定为作品实际获得保护。[5]

笔者拟对王文部分学术观点及论证思路进行商榷，并提出一些不成熟的个人意见，以期对我国人工智能领域“智力成果”的可版权性研究有所贡献。

二、“智力成果”是人工智能在著作权法层面正确的表述

目前，国内相关著述在论述人工智能产生与著作权有关的“智力成果”时，表述不一，“人工智能生成内容”的称谓较多，[6]有“人工智能创作物”的称谓，[7]还有少数学者称“人工智能生成物”。以上称谓可谓五花八门，也有令人欣慰的情形，直接采用“人工智能创作的作品”的表述。[8]笔者认为，这些称谓其实是在回避人工智能“智力成果”的“可版权性”，刻意在掩盖人工智能“智力成果”的“作品性”。“可版权性”是指什么样的“智力成果”能得到著作权法的保护，“作品性”是指什么样的“智力成果”可以认定为著作权法上的作品。部分学者之所以回避使用“智力成果”的表述，是认为“智力”是自然人的专属属性，“智力成果”一定是“人”的“创作活动”的必然结果。如果采用“智力成果”的表述，势必承认人工智能“智力成果”的“作品性”。其实，这种顾虑是多余的。大陆法系著作权法国家多数坚持“创作作品的自然人是作品作者”的理论，绝对排除自然人以外的主体可以成为作品的作者。[9]但是，随着科技的发展，这种理论受到社会现实的冲击，各国逐步接受了著作权主体扩大的理论，法人或者其他主体可以成为作品的作者。[10]我国《著作权法》制定之初，法人能不能成为作者，法人能否享有作品的精神权利，是争议最大的问题之一。最终，《著作权法》规定了法人可以像自然人一样创作作品，也会像人一样享有作品的精神权利和其他权利。[11]足见，把“智力成果”和“自然人”必然联系的观点不能成立。在不承认自然人之外的主体可以是作者的国家，人工智能即使创作出再好的“作品”，因为不承认自然人之外的“人”可以创作，由于人工智能的“非人性”，所以人工智能“智力成果”必然不会对应著作权法制度的“作品”。在承认法人或者法人之外的“非生命”主体可以“创作”，可以是作品“作者”，可以享有作品著作权的国家，[12]“非人性”的机器人没有被排除在“创作”主体的范围外，“非人性”的〕机器人有成为作品“作者”的可能性和基础，至少没有绝对障碍，因为，承认“法人作者”的国家普遍采用“法律拟制”技术，法律把一定的主体拟制为法律上的“人”。在著作权法领域，法律把不具有生命力和创造力的法人和其他组织拟制为作者。[13]以“视为作者”原则，对作品的“事实作者”和“法律作者”加以正确区分，作品的“创作者”是作品的“事实作者”，法律拟制“作者”是作品的“法律作者”。最终，由作品的“法律作者”享有作品的著作权，彻底颠覆了大陆法系国家，作品的“创作者”只能是“自然人”的理论，作品的“作者”之外的“无生命”主体有机会被法律拟制为“作者”，而享有作品的著作权。[14]笔者认为，在承认“视为作者”原则的国家里，人工智能可以被拟制为人工智能智力成果的“法律作者”或者被拟制为“事实作者”，“法律作者”可以享有人工智能作品的著作权，“事实作者”不享有人工智能作品的著作权，这只是一个立法技术问题，理论上没有障碍。

人工智能产生“智力成果”是一种正常社会现象，并且产生的“智力成果”有多种，如果产生具有新颖性、创造性、实用性的技术信息或者技术方案，可能属于专利法保护的客体，[15]但人工智能撰写的具有“独创性”的专利“权利要求书”有成为“作品”的可能，已经有法院判决确认“权利要求书”的“作品性”。[16]如果人工智能产生的“智力成果”是具有商业价值并未公开的技术信息和经营信息，则属于商业秘密，应该获得商业秘密法律的保护。[17]如果产生的“智力成果”属于独创性的表达，则属于著作权法保护的客体——作品。

如果人工智能与著作权有关，那么一定是“智力成果”，著作权法保护的是一种独创性的智力成果。[18]其中的旨趣在于，部分学者尽量不用“智力成果”、“创作”等表述，就是逾越不过人脑和电脑的关系，在回避人工智能代替人进行思考、行动和创作的事实。笔者认为，即使采用人工智能智力成果的表述，也未必必然得出人工智能智力成果是著作权法作品的结论。因而，学界回避人工智能“智力成果”的表述没有实质意义。

笔者认为，人工智能“生成物”、“生成内容”等表述不是《著作权法》正式意义的表述，采用人工智能“智力成果”或者“智力表达”称谓，是较为妥当的选择。“智力成果”和“智力表达”的表述在立法上已经得以正式确立，[19]并且为被学界普遍接受。[20]

三、人工智能智力成果不可版权性观点的进路之辩

王文认为，即使人工智能生成的内容和表现形式与人类所创作的作品类似，但需要从人工智能生成物的生产过程判断是否是作品。[21]笔者认为，该种观点有待商榷。著作权法只保护独创性的表达，不保护作品的创作过程，以创作过程判断人工智能智力成果是否是作品，难免不适当。1976年美国《版权法》102条第2款的规定，不保护思想观念、程序、工艺、系统、操作方法、概念、原则和发现。[22]《TRIPs协议》第9条2款的规定，版权的保护仅延伸至表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身。[23]各国普遍遵循思想和表达二分法的著作权法原理，著作权法对产生作品的过程不予保护，著作权法只保护最终的“成品”——“独创性表达”，也就是保护外在的表达形式。作者的思想、作品中的情节、桥段都不属于著作权法保护的范围。判断“智力成果”是否是作品，著作权法只能依据展现在外的表达判断是否具有独创性，无法察知创作者的真实意图和想法，作者是如何把作品创作出来，更不是著作权法调整的范围。就如同婚姻法无法深入每一人的内心，探求每一位离婚者离婚的真实意图。婚姻法只能对离婚者的外在手续合法性进行考察，判断是否符合离婚的要件。因而，“假离婚”是一个伪命题。同理，著作权法不保护作品的创作过程，无法真正探知作品创作过程中的真实情况，也无法掌握作品创作过程中参与主体的内心情况。例如，在人工智能生成作品过程中，无法探知究竟是机器人自身“算法”的结果，还是机器人操控者的“智力创作”的结果，或者两者共同的结果，并且已经超出著作权法的范围。

著作权的客体是作品，依据《著作权法实施条例》，智力成果具备以下条件，才是“作品”：一是指文学、艺术和科学领域内的智力成果；二是具有独创性；三是可能被复制。《著作权法实施条例》提到了独创性，但是没有独创性的定义和解释，也没有相应的判断标准。独创性也称为原创性，要求作品是作者独立完成，不是抄袭和剽窃而来，并且作品具有最低限度的创造性。[24]著作权法允许作品的偶合，虽然不同作品具有相似性，只要作品是独立完成，即具有独创性，仍然都能各自产生独立的著作权。[25]就创作事实而言，思想和情感属于思想范畴，表达属于客观范畴，著作权法保护具有客观性的独创性表达。

王文认为人工智能生成内容是应用算法、规则和模板的结果，[26]也有持类似观点的研究者。[27]笔者认为，该种观点有待商榷。首先，算法、规则和模板不全是著作权法的除外保护的范围；[28]其次，判断一种智力成果是否是作品，应该以是否具有独创性的表达为标准。即使人工智能是应用算法、规则、模板创作完成“智力成果”，只要表达具有独创性，也不影响对作品性的判断；再次，智力成果是否是作品，与作者采用何种方式和方法创作作品无关。就如著作权法保护一幅美术作品，依据是画的独创性，而不论画家采用什么材料和成分，又如何辅助一定的工具和技术把画完成。著作权法对采用何种方法创作作品并不在限定之列，况且大千世界，创作作品的方法和手段千变万化，法律不可能对每一种创作作品的方法予以规制和考量。

随着科技的发展，机器人深度学习的能力不断提高，人机融合现象成为常态，机器人完全可以像人一样思考和推理，甚至可以采取理性行动超越人类。 AlphaGo脱离棋谱战胜人类，再一次证明机器人的运算能力、智力活动速度在一定程度上不比人逊色。同理，在机器人创作方面，机器人拥有超大的数据库，短时间可以高效检索、学习、比对海量引用素材，创作出海量作品。微软“小冰诗集”以丰富的量、优秀的质，赢得了公众极高的评价。人工智能用算法、规则、模板与人类采用各种工具创作作品无异，各种算法、规则、模板等同于人工智能在创作中所采用的工具。在人机融合过程中，对于产生的智力成果，难以作到区分出人类的创作成分与人工智能创作的成分，其实人工智能中有人的因素，人的创作中也有人工智能的因素，单独以人工智能的工作原理和工作过程来否定智力成果的可版权性和作品性，明显是不妥当的。

王文认为人工智能的本质是应用“人”的“智能”，但是人工智能生成物不是作品。[29]笔者认为，此观点有待商榷。该观点否决了人工智能的“创作性”，认为人工智能的本质是应用“人”的“智能”，而非机器的“智能”。如果该观点成立，实质是指人工智能没有人的创作活动，人工智能只是人的工具，人工智能利用了人的智力，间接创作出了作品。笔者认为，如果把人工智能作为工具对待，那么人工智能所创作的作品其实是背后人的“智力成果”，著作权不是归人工智能享有，而是归人工智能背后的人享有。仅仅认可是人工智能背后人的作用产生智力成果，但是不认可智力成果的作品性，也不认可由人工智能背后的人享有人工智能的著作权，明显不妥。

王文认为人工智能生成物不是作品，因而不考虑人工智能生成物的归属问题。[30]笔者认为，该观点有待商榷。如果人工智能智力成果被认定为作品，是著作权法的客体，必然按著作权法关于作品权利主体和归属的制度确定人工智能智力成果的归属，由作者享有作品的著作权。即使不构成著作权法意义的作品，人工智能智力成果可能构成物权法意义的物，也应该以物权法确定物的归属。当人工智能智力成果达到“独创性”就受著作权法保护，没达到“独创性”但是具有价值，根据“物尽其用”原则，也存在物权或者财产权的归属问题。

王文认为，对于那些由人工智能生成的，但在表现形式上与人类创作的作品类似的内容而言，如果人工智能的操控者并未披露其真实的生成过程，相反，此人还在该内容上署名，对外表明自己是创作者，则由于署名有推定作者身份的法定效力。除非质疑者有相反证据证明该内容源自人工智能对算法、规则和模板的运用，则在实然状态下，该内容仍然会被认定为作品并受到著作权法的保护，人工智能的操控者也将被认定为作者并享有一系列著作人身权和著作财产权。[31]

王文的前半部分认为人工智能“智力成果”只是算法、规则和模板的结果，即便在表现形式上与人类创作的作品几无差别，如机器人生成的人像素描和财经报道等，由于是应用算法、规则和模板的结果，其生成过程没有给人工智能留下发挥其“聪明才智”的空间，不具有个性特征，该内容并不符合独创性的要求，不能构成作品。[32]但在王文的后半部分，有限承认部分人工智能智力成果是作品，并且适用“推定作者”原则确定了人工智能智力成果实际操控者是作者，还进一步确定了人工智能智力成果的归属，由人工智能操控者享有人工智能作品的著作人身权和著作财产权。

笔者认为，王文关于该问题的论述，存在违反著作权法基本原理和违反逻辑的情形。

第一，承认人工智能智力成果与人类创作作品高度类似，但是仍然否定人工智能的可版权性。承认人工智能智力成果与人类创作作品高度类似、几无差别，其实就是承认人工智能智力成果的外在表现和表达与人所创作作品的表达没有实质区别，根据著作权法保护表达的原理，人工智能智力成果就是实实在在的作品。

第二，判断智力成果是否是作品应该坚持客观标准。如果人工智能的操纵者，不披露真实的人工智能智力成果的生成过程，并且还在该内容上署名，对外表明自己是创作者，则推定作者的身份，并且享有人工智能作品的著作权，包括人身权和财产权。如果人工智能操纵者对外披露了生成过程，就不是作品，如果没有披露的情况下就是作品。这不是一种依据客观标准对客观事实的表述，是一种主观标准。作品如同孩子出生，是一种实然状态，是一种客观存在，我们不能因为是否披露孩子的父母而决定孩子的存在与否。我们只能说，因为没有披露孩子的父母，孩子可能是“孤儿”，但是孩子仍然是孩子，不会因为主观的因素而发生变化。该文关于作品的该观点是主观标准，如果坚守客观标准，而不论作品怎么创作出来，不管你喜欢与否，作品就是作品。

第三，从实然角度看，对于人工智能智力成果的产生过程披露与否，应当不影响作品的成立。作品是一种实然状态，是一种客观存在。既然不承认人工智能智力成果的作品性，就是不披露产生过程，那么仍然不会是作品。这一点，恰恰违反了客观标准，并且有违逻辑。

第四，作品存在是推定作者的前提和基础。如果没有作品存在，何来作者署名权？何来通过署名的外观推断人工智能的操纵者是人工智能作品作者的基础？著作权法的“推定作者”的前提必须要有作品的客观存在，既然不承认人工智能智力成果的作品性(就是不披露也没有作品性)，因此就没有推断作者的存在基础。不能因为在智力成果上署了名，而倒推智力成果具有作品性，只有先认可智力成果的作品性，才有推定作者存在的基础。

第五，如果认可人工智能智力成果的作品性，那么人工智能的操纵者明显不是人工智能的创作者，[33]由操纵者享有人工智能作品的著作权缺少必要理论支撑和过渡。如果承认“视为作者”原则，人工智能的操纵者可以是人工智能作品的“法律作者”，正因为是人工智能作品的作者，则当然享有作品的全部著作权。

当前关于人工智能可版权的研究正在高速发展中，国内部分学者认为人工智能智力成果达到“独创性”，既然是著作权法作品，就应该得到著作权法保护。吴汉东认为，虽然机器人不是具有生命的自然人，也区别于具有自己独立意志并作为自然人集合体的法人，将其作为拟制之人以享有法律主体资格，在法理上尚有斟榷之处，但是人工智能生成之内容，只要由机器人独立完成，即构成受著作权保护的作品。[34]易继明认为，应该坚持客观标准来判断人工智能的独创性，达到了“独创性”，就是著作权法保护的作品。[35]王小夏、付强认为，人工智能创作物若符合“独创性”条件，仍应被认定为作品。[36]

四、不认可人工智能智力成果可版权性的危害

随着互联网科技的高速发展，新型作品不断出现，网络视频、网络直播、网络游戏等作品频现人们的生活，人工智能在新型作品中发挥了重要作用，人工智能智力成果在生活中逐渐成为常态，不认可人工智能智力成果的法律地位，严重与社会现实不符。

危害一：影响对作品独创性的认知和判断。“可版权性”是指智力成果可以作为著作权法的作品予以保护，是一个动态变化的概念。由于英美法系版权法和大陆法系著作权法哲学基础的差异，英美版权法偏重对作品财产权的保护，而弱化作者对作品的影响，美国版权法只在视觉艺术方面承认作者的精神权利。[37]而大陆著作权法强调作者在作品的不可动摇的地位，各国著作权法有作品精神权利或者人身权的规定，并且明确规定著作权人身权不得转让、不得许可、不得放弃，实践中，造成著作权人身权与民法人身权难以区分，受制于民法人身权理论影响，著作权人身权成为作品流转和版权贸易最大的障碍，并且造成实践中，作品人身权不得转让理论无法正常坚守。可版权性的范围在发生变化，事实作品也逐步纳入版权法保护的范围。“独创性”是判断智力成果是不是作品的客观标准，独创性包括两个层面的含义，第一，智力成果由作者独立所完成，第二，具有最低限度的创作。世界各国认定独创性的标准不一，美国有“额头冒汗”理论，英国有“劳动回报”理论，瑞士、荷兰、比利时等大陆法系国家用“勤奋标准的判断方法”。[38]也有观点认为，独创性有高低之分。作者的思想、身份、创作过程等因素，不是判断作品独创性的标准和依据。如果不认可人工智能智力成果版权性，将对认定作品的独创性理论造成冲击。

危害二：不利于人工智能产业的健康发展。世界各国纷纷把发展人工智能产业作为优先发展的产业予以考虑，发达国家把发展人工智能作为国家战略，中国也不例外。2017年发布了《新一代人工智能发展规划》，人工智能的发展进入新阶段，对中国的社会造成深远影响，中国正在移动互联网、大数据、超级计算、传感网、脑科学等领域加强进一步的投资和发展，积极倡导“互联网+”的经济模式。当前，新一代人工智能发展，推进了经济转型，加快了经济结构调整，改变了人们的生活方式。人工智能是助力中国科技腾飞的最好机会，中国具有人才优势、市场优势、资金优势、创新的商业模式，在人工智能领域的学术论文数量已经位居世界第一。[39]社会各行各业整体推进，正在引发互链式突破，促进经济社会各阶层、社会各领域从数字化、网络化向更高智能化的程度加速前行。

在新兴产业中，人工智能智力成果已经发挥重大作用，人工智能的发展引发法律和社会伦理的再思考。[40]社会的现实是，在视听作品、电子游戏、软件中，大量成分是人工智能智力成果。当学界还在讨论这些人工智能智力成果是不是作品的时候，广大消费者早已经在消费人工智能作品，并没有在意这些作品是人创作还是机器人创作。人工智能版权领域也是全新领域，蕴含巨大商机，对版权贸易具有重大影响，不认可人工智能智力成果的可版权性，将严重影响人工智能产业的健康发展。认可人工智能智力成果的法律地位，是产业利益的必然要求。

危害三：不保护人工智能作品，不利于著作权法的发展。因为人工智能的“非人性”，而不认可人工智能智力成果的“作品性”，对客观存在于社会与人的作品无异的有价值的人工智能智力成果视而不见，不符合著作权法的精神。著作权制度具有鼓励创新、激励创作、保障更多人有学习的机会之功能。不保护人工智能作品将会造成版权秩序混乱、版权纠纷增加之风险。

即使法律不承认人工智能的人格或者权利主体资格，或者不认可人工智能“法律拟制作者”地位，人工智能作品完全可以脱离作品的主体对作品进行保护。社会不断发展进步，大量“无主作品”、“孤儿作品”出现在社会中，我们不能因为无法确定作品的作者而否决这些作品的本质，也不能消灭这种社会现象。

民事主体是不断扩大的状态，由自然人到法人，再到无生命的其他主体，知识产权的主体也是一样，主体在不断扩张，作品和作者的关系也从天然的依附发展到可以独立存在。至少在部分国家的著作权法中，没有明确排除“非生命主体”可以是作品的作者，人工智能被解释为或者被认可为作品的“作者”没有理论障碍。

笔者认为，目前不认可人工智能可以是作品作者的理论，明显是受到大陆法系著作权法“自然人是作者”、“作品精神权利不得转让”、“由创作者享有作品著作权”等理论的束缚。这些著作权法理论已经受到了国内部分学者的质疑。[41]“作品体现人格”的观念已经成为作者权体系的负累，成为一种负担和限制。[42]已经有学者认为人工智能具有有限人格，[43]也有人认为权利主体的外延，不再限缩于生物学意义上的“人”，物种差异不再视为获取权利主体地位的法律障碍，人工智能享有权利。[44]

笔者认为，人工智能的智力成果不一定体现“人格”，但是可以成为独创性的表达。当人工智能智力成果与人的智力成果无异时，传统版权法制度在确定人的作品作者和著作权归属的时候略占优势，在认定人工智能作品的作者时显得力不从心，会纠结究竟是人工智能的操纵者是作者，还是人工智能是作者，或者另有其主。但是，应该遵照一个逻辑，人工智能作品是一个客观事实，本身是有“作者”，只是确定“作者”变得更为复杂。既然是作品，著作权法应该予以保护，以发挥著作权法之价值。

五、人工智能智力成果的版权保护模式探索

认可人工智能智力成果作品性的学者不在少数，在认可人工智能智力成果的作品性前提下，对人工智能智力成果的保护模式进行了尝试性的探讨。不论观点正确与否，是否能满足社会的实际发展需要，这些都不重要，至少对推进我国人工智能智力成果的立法和保护有所贡献。

(一)现有理论关于智力成果的版权保护模式

模式一：合同约定。易继明教授认为，对人工智能作品的著作权归属首先应该重视投资人的利益，需要重新重视人工智能设计者、所有者、使用者之间的合同安排，并且按照合同优先的原则确定权利、解决权属纠纷，如果没有约定的情况下，则应该建立以所有者为核心的权利归属制度。[45]

该模式具有进步意义，首先在认可人工智能智力成果的作品性前提下，在人工智能投资人、人工设计者、人工智能所有者、人工智能作品的使用者之间进行利益平衡，通过契约以各方自由约定人工智能智力成果归属的方式，优先对人工智能作品的归属进行了制度安排，可以减少纷争，利于解决实践问题。

笔者认为，该模式虽然具有进步意义，但是面临著作权法基础理论的限制。第一，没有体现人工智能本身的价值和作用。人工智能在人工智能作品的创作中，是承担主要作用或是辅助作用，有待进一步研究。如果人工智能本身在人工智能作品创作过程中承担主要作用，则有成为“作者”的可能性。如果发挥的仅仅是辅助作用，人工智能不是人工智能作品的创作者，也不是人工智能作品的作者。客观条件所限无法确定人工智能作品的创作人和作者，或者依据现有法律技术，暂时无法精准确立人工智能智力成果的作者，但我们不能忽略人工智能的“人格性”的可能。“合同约定”模式，其实是不承认人工智能可以是作者，事实上是把人工智能当作了人的工具，而没有人格。第二，受制于作品人身权不得转让的理论限制。大陆法系著作权法普遍规定，作品的人身权不得转让。[46]在合同约定人工智能作品的著作权归属过程中，作品的精神权利如何处置，应该是一个重大的理论与实践问题。第三，受制著作权法原始取得著作权的理论。原始取得作品著作权是指通过创作或者法定的方式，一手取得作品著作权的情形，职务作品是法定原始取得著作权的形式之一。通过继承、转让、合同约定取得作品著作权，是最为常见的继受取得作品著作权的方式。在人工智能智力成果的归属方面，第一层面谈的是人工智能作品的原始取得问题，合同约定取得著作权，其实就是著作权的转让问题。

模式二：赋予人工智能人格。世界范围内，人工智能能否成为民事主体，是全新的理论，目前没有先例可循，有零星的消息称“沙特承认人工智能的国籍”。根据民法、国籍法理论，只有当一个个体是一国民事法律的主体之后，[47]才成称为“国民”，才能享有国籍，享有民事权利。[48]其是民事主体，则享有民事权利和民事义务。知识产权法是民法的特别法，著作权主体的规定适用于民法关于民事主体的规定，作者的范围由如下民事主体构成：自然人、法人、非法人单位、个体工商户、合伙组织等。只要这些主体创作的独创性的作品，应该一同视为作者。[49]

有学者认为人工智能具有有限人格，[50]也有人认为权利主体的外延，不再限缩于生物学意义上的“人”，物种差异不再视为获取权利主体地位的法律障碍，人工智能享有权利。[51]赋予人工智能人格，短时间很难被公众所接受，以“非人性”观点反对的为多数，认为智力活动是创作的实质要件，认为人的创作劳动才是作品创作的本质工作。正如笔者前面所阐述的，如果坚持大陆法系作者权法理论，没有人工智能拟制人格的存在空间；在英美版权法国家，人工智能被拟制为特殊的人格完全具有可能；但是英美法虽然拟制无生命的法人、其他组织为创作者，法律作者具有丰富经验，但是动物能否成为新的民事主体，人工智能能不能成为民事主体，还没有明朗的态度。

其实权利的主体并没有限定在自然人和法人等，物种差异不再视为获取权利主体地位的法律障碍，权利主体的范围并非是固定不变的，而是处于不断的扩张状态中，不同群体之间的实力变化往往直接影响权利主体的外延。[52]承认人工智能的人格仍然需要很长的路要走，最初，法人能创作、法人能犯罪的理论难以被人普遍接受，但是，现在这些问题已经不是问题。当笔者在多次学术活动中提到动物的民事主体扩张、动物可以享有权利的学术问题，马上会遭到学界部分专家的反对，大多以“怎么能把畜生和人相提并论”“如果承认动物的民事主体地位，动物不是和人一样”类似观点驳斥作者。

笔者认为，“法律拟制”是一种正常现象，“虚假”的民事主体在某些方面虽然能享有和真实民事主体相同的权利，但是关于一些天然的权利，只有人才能享有，比如结婚等。承认民事主体不是与人争权利，而是便于规制一种社会秩序。当面临解决人工智能民事主体资格的法律问题时，面临同样的尴尬境地，有人始终会认为不能让无生命的机器人超出人的控制范围，所以不能是人工智能作品的“作者”。

笔者认为，在未来可以把人工智能作为新的民事主体对待，享有民事权利，能像人一样思考、同样也能像人一样创作、也能对人工智能作品享有完整著作权。这个问题的实现，需要社会公众朴素观念和情感的转变。同时，需要民法首先获得突破，对民事主体进行扩张，以致可以涵盖有生命的动物、也可以涵盖没有生命的人工智能等。

笔者认为，作品作者和民事主体之间虽然存在关联性，但是人工智能智力成果的可版权性毕竟是著作权法领域的核心问题，最终需要从著作权法方面予以回应。具体步骤如下：第一步，修改民法，扩大民事主体的范围。至于民事权利，是民事主体的应有之义，是下位法律概念，承认特殊主体的民事主体地位，这些主体当然享有相关民事权利。第二步，修改著作权法关于作者、权利归属的相应制度。目前，关于人工智能民事主体的理论，主要停留在赋予人工智能民事主体和民事权利方面，对著作权领域作者地位的认定方面缺乏深入论证。以“视为作者”原则为核心，构建新的著作权主体制度、雇佣作品制度、作品权属制度，应当是历史的必然。

(二)笔者关于人工智能智力成果版权保护模式之进路

模式一：把人工智能作品作为“孤儿作品”予以保护。随着互联网科技的发展，海量作品涌现网络，有些作品没有作者署名或者查找不到作者的情况多发，“孤儿作品”的概念应运而生。对这种著作权人身份不明或著作权人身份确定但无法联系的作品，参照日常生活中“孤儿”的概念，把该类作品作为“孤儿作品”对待。“孤儿作品”和其他作品并无实质差异，对“孤儿作品”的利用同样可以达到促进文化传播的目的。[53]在人工智能智力成果与人的智力成果没有实质差别的情况下，作品的外观没有区别，作品的艺术价值没有区别，如果存在区别也仅仅在于创作作品的主体不同。一般情况下，发现和认定作品的作者较为容易，确定作品的著作权归属也非常容易。但是，在人工智能智力作品的情况下，计算机、机器人、人工智能的操纵者和管理者在作品的创作过程中的地位和作用更加复杂，造成认定作者困难，大家会认为是计算机的功劳，但是没有几个人愿意把智力成果真正赋予人工智能本身。

现实生活中，公众的注意力集中在作品的使用价值上，至于作品的创作者、作者是谁，显得不重要，只有在作品流转中对确定作品的权利归属具有重要意义。当我们还在纠结人工智能智力成果的作者是谁的时候，作品的使用已经非常普及。虽然我们暂时找不到作品的作者是谁，但是不影响作品的价值、不影响对作品的保护和利用。况且在人工智能作品方面，只是暂时无法确定人工智能作品的作者，暂时对人工智能作品在流转和作品经济价值的再分配方面造成一定影响。

人工智能作品的作者不好确定或者表面上没有作者，著作权是私权，我们也不能因为作品作者的情况特殊性，而否决作品本身的客观实在，人工智能作品不能成为“免费午餐”，需要尽快确立使用规则。学者建议的“准强制许可+提存”模式具有可行性，可以由国家著作权行政管理部门指定专门机构负责批准利用“孤儿作品”的申请。该机构的职能应仅能批准他人使用“孤儿作品”，而不能转让“孤儿作品”的著作权。同时，应该尽快建立“孤儿作品”的数据库，该机构还应及时登记、公示被许可使用“孤儿作品”的信息，为便于著作权人知晓作品的利用情况、方便后续使用者使用同一“孤儿作品”。[54]

但是，该种保护人工智能智力成果方法只是权宜之计。人工智能作品的作者只是暂时确定困难，事实属于有主作品，只是防止因人工智能作品著作权不受保护而陷入混乱的境地，伤害到人工智能产业等情况的一种临时的保护方法，最终仍需制定人工智能作品的法律归属原则。[55]

模式二：以“视为作者”原则安排人工智能智力成果的归属。美国版权法注重作品财产权的保护，更加适应社会的发展，在应对新型视听作品、计算机软件等多人作品过程中，曾经以“合作作品”原则确认多人作品的作者并安排著作权的归属，所有参与创作的人都是作者，共同享有合作作品的著作权。[56]但是现实中，权利人众多，不利于谈判、不利于交易顺利达成、不利于作品的传播。经过司法判例的长期发展，美国1909年版权法创立了“视为作者”原则，也称为“雇佣作品”的原则，1976年版权法对“视为作者”原则进行了重新定义。[57]英国也有类似美国版权法“视为作者”制度，作品的创作者之外的人可以是作品的“作者”，以“法律拟制”技术对作品的事实作者(实际创作者)——创作者和作品的法律作者(雇主、投资人、制片者、委托人、人工智能的操控者等)作有效区分。以“法律拟制”技术解决作品事实作者与作品权利人不相符的情形，“拟制血亲”、“法人制度”、“收养制度”都是法律拟制的典型制度。在现实生活中，没有生孩子的妇女可以成为孩子妈妈，与亲生妈妈一样享有法律权利、承担法律义务，她是法律上的妈妈，不是生理上的妈妈，法律关系并行不悖。

笔者认为，关于人工智能智力成果的著作权归属，我们可以大胆尝试采用法律拟制技术，参照美国版权法“视为作者”原则(“雇佣作品”原则)把没有实际参与创作的主体(人工智能的投资者、人工智能的管理者、人工智能的实际操控者等)视为人工智能作品的法律作者，正因为是作者，所以享有人工智能作品完整的著作权，我们不再追究他(她)、法人(组织)是否创作作品。真正的事实作者(人工智能的设计者、研发者、人工智能等)，不享有人工智能作品的著作权。

中国著作权法也有与美国版权法“视为作者”原则(“雇佣作品”原则)类似的制度——“职务作品”制度。但是，“职务作品”制度的内涵和外延明显与“视为作者”原则不符，中国的“职务作品”制度非常复杂，并且与社会实践不符，其实与用人制度尚未完全市场化有关。当下，雇主(可以是法人、非法人组织、自然人)雇佣雇员(可以是法人、非法人组织、人工智能、自然人)创作不可分割，共同共有合作作品的情形成为常态。例如，电影作品、视听作品和计算机软件作品等。但是实践中，把这些特殊的多人作品不作为“合作作品”对待，而是作为“雇佣作品”对待，由作品的法律作者(投资人、制片者、软件开发者)享有著作权，其他事实参与作品创作的主体不享有作品的著作权，只能依据合同，获得报酬。[58]中国《著作权法》第16条是类似美国“雇佣作品”的“职务作品”的制度。该条第1款是“一般职务作品”的规定，员工(雇员)在职务关系(雇佣关系)存续期间所创作作品的著作权归实际创作人员工(雇员)享有，而不是归单位(雇主)享有，但是在两年内，单位(雇主)享有对作品优先使用的权利。该条第2款是“特殊职务作品”的规定，员工(雇员)在职务关系(雇佣关系)存续期间利用法人或者其他组织(雇主)的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织(雇主)承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，员工(雇员)享有作品的署名权，作品的其他著作权归法人或者其他组织(雇主)享有。中国特殊职务作品制度与美国版权法“视为作者”原则最为接近，结合《著作权法》第11条“法人或者其他组织视为作者”的规定，视“法人或者其他单位”为作品的法律作者，由法人或者其他单位享有“职务作品”的著作权。但是，与美国版权法“视为作者”存在重大差异。[59]中国在参照美国版权法“视为作者”原则中，存在英美法系版权法和大陆法系著作权法思想杂糅的情形，并且还存在天然的矛盾。为顺利解决人工智能智力成果的可版权性问题，重构中国“职务作品”是当务之急，也是重中之重。

结语

随着科技高速发展，云计算、人工智能成为当下社会的主要特征，在互联网、电影、游戏、软件等方面，大量人工智能创作作品出现，这些作品具有很高的独创性，同时能发挥很大的市场价值。这些人工智能智力成果与自然人所创作的作品在某些方面没有差异，让人难以区分。如果不认可该类“非人性”所创作智力成果的“作品性”，无疑是雪上加霜，一方面是具有很大价值的人工智能产业市场，另一方面不认可人工智能的作品地位，势必造成人工智能智力成果成为“免费午餐”、合法权利得不到保护的境地。这种局面与发展人工战略的国家战略不符，与著作权法激励创作，方便公众学习的精神相悖，与社会现实严重脱节，在法律层面确立人工智能智力成果的作品法律地位，利大于弊，如果纠结在传统著作权法制度之中，以“非人性”而否决人工智能智力成果的作品性，会错失发展人工智能的大好时机。

在法律层面应当正式尽快形成人工智能“智力成果”的规范表述，完善人工智能智力成果的“独创性”判断标准，把“独创性”作为判断人工智能智力成果“作品性”的唯一标准，只要人工智能智力成果达到独创性，就是著作权法作品，就应该获得著作权法保护。突破民法民事主体制度的限制，逐步扩大民事主体的范围，扩大“无生命”民事主体范围，为人工智能具有法律人格创造条件。对传统大陆法系著作权法的框架和理论进行调整，逐步偏重保护作品的财产权，减少著作权法“作品人身权(作品精神权利)”制度的束缚，对“自然人是作者”、“创作人是作者”理论进行调整。坚持“作者享有著作权”理论，充分发挥法律拟制技术的作用，承认作品法律作者和事实作者的区分，修改著作权法著作权主体制度，重构自然人、法人、其他组织、其他生命体的著作权主体制度，重构我国职务作品制度，确立“雇佣作品”概念和原则，以“雇主”、“雇员”、“雇佣关系”安排生活中的新型作品、多人作品参与主体之间的法律关系，扩大“雇主”的范围，包括自然人、法人、其他组织等，扩大“雇员”的范围，把无生命主体纳入可以视为“雇员”的范围。

目前，解决人工智能智力成果的归属制度有多种方法，孰优孰劣有待实践的进一步检验。在承认人工智能可版权性的基础之上，面临确定人工智能作品作者困难的社会现实，“孤儿作品”制度可以暂时作为替代规则，以缓解市场需求的压力。“视为作者”原则已经深入人心，大胆拟制人工智能为法律作者，由人工智能享有人工智能作品的著作权，事实上，是由人工智能的实际操纵者行使相关权利。也可以把人工智能拟制为人工智能作品的事实作者，同时把人工智能的操纵者、管理者、开发者、使用者之一或者几种拟制为人工智能作品的法律作者，由法律作者享有人工智能作品的著作权。这种法律拟制技术的结果，绕开了“作品人身权不得转让”理论的束缚，突破了人工智能非人性对人工智能作品著作权主体的限制，并且不违反“作者享有作品著作权”的著作权法基本理论，也减少了法律体系内部的矛盾。

笔者以人工智能的发展为契机，以人工智能“智力成果可版权性”为研究内容，以相关学术观点为评价目标，以探寻人工智能“智力成果”的本质，促进早日达成人工智能具有独创性的“智力成果”是“作品”的共识，以期对建立人工智能“智力成果”的著作权主体和归属制度有所贡献。

【注释】 *中国政法大学博士后流动站博士后研究人员，中国政法大学知识产权研究中心研究员，法学博士。

[1]参见[美]布雷特•金，亚历克斯•莱特曼，JP.兰加斯瓦米，安迪•拉克：《智能浪潮》，刘林德，冯斌，张百玲译，中信出版社2017年版，第41页。

[2]参见李开复、王咏刚：《人工智能》，文化发展出版社2017年版，第25—37页。

[3]美国人工智能未来法案，https://www.cantwell.senate.gov/imo/media/doc/The%20FUTURE%20of%20AI%20Act%20Introduction%20Text.pdf, 2018年1月28。

[4]参见曹源：《人工智能创作物获得版权保护的合理性》，《科技与法律》2016年第3期。

[5]王迁：《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，《法律科学》2017年第5期。

[6]吴汉东：《人工智能时代的制度安排与法律规制》，《法律科学》2017年第5期。

[7]参见易继明：《人工智能创作物是作品吗？》，《法律科学》2017年第5期。

[8]袁曾：《人工智能有限法律人格审视》，《东方法学》2017年第5期。

[9]德国《著作权法》第2条、第7条；法国《知识产权法典》L.113—1，L.113—7。

[10]日本《著作权法》第15条，中国《著作权法》第11条。

[11]《著作权法》第11条。

[12]美国、英国、日本、中国都是承认法人可以是作品作者的国家。

[13]参见曲三强：《知识产权法原理》，中国检察出版社2004年版，第107页。

[14]17 U.S.C.§101(1976). A“work made for hire” is(1) a work prepared by an employee within the scope of his or her employ-ment; or(2) a work specially ordered or commissioned for use as a contribution to a collective work, as a part of a motion picture or other audiovisual work, as a translation, as a supplementary work, as a compilation, as an instructional text, as a test, as answer material for a test, or as an atlas, if the parties expressly agree in a written instrument signed by them that the work shall be con-sidered a work made for hire.

[15]《专利法》第2条、第22条。

[16]北京市第二中级人民法院(2010)二中民终字第20979号民事判决书。

[17]《反不正当竞争法》第9条。

[18]《著作权法实施条例》第2条，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

[19]《著作权法修改草案》(送审稿)第5条，本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力表达。

[20]参见前引[13]，曲三强书，第8页。

[21]前引[5]，王迁文。

[22]17 U.S.C.§102(1976).

[23]Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights(TRIPS), Article 9(2).https://en.wikipedia.org/wiki/Agree-ment_on_Trade-Related_Aspects_of_Intellectual_Property_Rights, lasted visited, January 8, 2018.

[24]参见李明德：《知识产权法》，法律出版社2014年版，第33页。

[25]参见刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社2014年版，第53页。

[26]前引[5]，王迁文。

[27]参见前引[4]，曹源文。

[28]《著作权法》第5条，“历法、通用数表、通用表格和公式”不属于《著作权法》保护的范围。

[29]前引[5]，王迁文。

[30]前引[5]，王迁文。

[31]前引[5]，王迁文。

[32]前引[5]，王迁文。

[33]《著作权法实施条例》第5条，创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。提供辅助性工作的不是创作。

[34]参见前引[6]，吴汉东文。

[35]参见前引[7]，易继明文。

[36]参见王小夏、付强：《人工智能创作物著作权问题探析》，《中国出版》2017年第17期。

[37]17 U.S.C.§106(a)(1976).

[38]参见李伟民：《视听作品法律地位之确立——以文化安全为视角》，《法学论坛》2018年第2期。

[39]参见前引[2]，李开复、王咏刚书，第263—264页。

[40]参见朱体正：《人工智能时代的法律因应》，《大连理工大学学报(社会科学版)》2018年第2期。

[41]参见孙新强：《论作者权体系的崩溃与重建》，《清华法学》2014年第2期。

[42]参见李琛：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第182页。

[43]参见前引[8]，袁曾文。

[44]参见张玉洁：《论人工智能时代的机器人权利及其风险规制》，《东方法学》2017年第6期。

[45]参见前引[7]，易继明文。

[46]德国《著作权法》第29条，中国《著作权法》第10条。

[47]《民法总则》第13条“自然人主体”，第57条“法人主体”。

[48]《国籍法》第2条。

[49]参见前引[13]，曲三强书，第105页—106页。

[50]参见前引[8]，袁曾文。

[51]参见前引[44]，张玉洁文。

[52]参见前引[44]，张玉洁文。

[53]参见王迁：《“孤儿作品”制度设计简论》，《中国版权》2013年第1期。

[54]参见王迁：《“孤儿作品”制度设计简论》，《中国版权》2013年第1期。

[55]参见李伟民：《论不可分割合作作品》，《暨南学报(哲学社会科学版)》2017年第7期。

[56]17 U.S.C.§101(1976). A“work made for hire” is(1) a work prepared by an employee within the scope of his or her employ-ment; or(2) a work specially ordered or commissioned for use as a contribution to a collective work, as a part of a motion picture or other audiovisual work, as a translation, as a supplementary work, as a compilation, as an instructional text, as a test, as answer material for a test, or as an atlas, if the parties expressly agree in a written instrument signed by them that the work shall be con-sidered a work made for hire. For the purpose of the foregoing sentence, a“supplementary work” is a work prepared for publica-tion as a secondary adjunct to a work by another author for the purpose of introducing, concluding, illustrating, explaining, revis-ing, commenting upon, or assisting in the use of the other work, such as fore words, after words, pictorial illustrations, maps, charts, tables, editorial notes, musical arrangements, answer material for tests, bibliographies, appendixes, and indexes, and an “instructional text” is a literary, pictorial, or graphic work prepared for publication and with the purpose of use in systematic in-structional activities.

[57]17 U.S.C.§101(1976). A“work made for hire” is(1) a work prepared by an employee within the scope of his or her employ-ment; or(2) a work specially ordered or commissioned for use as a contribution to a collective work, as a part of a motion picture or other audiovisual work, as a translation, as a supplementary work, as a compilation, as an instructional text, as a test, as answer material for a test, or as an atlas, if the parties expressly agree in a written instrument signed by them that the work shall be con-sidered a work made for hire. For the purpose of the foregoing sentence, a“supplementary work” is a work prepared for publica-tion as a secondary adjunct to a work by another author for the purpose of introducing, concluding, illustrating, explaining, revis-ing, commenting upon, or assisting in the use of the other work, such as fore words, after words, pictorial illustrations, maps, charts, tables, editorial notes, musical arrangements, answer material for tests, bibliographies, appendixes, and indexes, and an “instructional text” is a literary, pictorial, or graphic work prepared for publication and with the purpose of use in systematic in-structional activities.

[58]参见前引[38]，李伟民文。

[59]《著作权法》第11条。　

【期刊名称】《东方法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 3