《招标投标法》第三十三条“低于成本”规定的司法认定

《招标投标法》第三十三条规定：投标人不得以低于成本的报价竞标。

《招标投标法实施条例》第五十一条规定：有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价。因此，低于成本报价竞标属于违反法律法规的强制性规定行为。

但是，对于低于成本中的“成本价”的定义无统一法律规定，在司法实践中常发生争议。本文从司法案例中撷取相关裁判要旨，试作分析。

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基本案情

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法院审理

一审

佛山中院（2007）佛中法民五初字第20号：基于鉴定机构对涉案工程造价鉴定，即使不考虑南海二建应获得的人工利润，该工程造价成本亦需3788万元，相对双方约定的2913万元，差额比例超过20%。

《招标投标法》第四十一条第二款规定：“中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外”，华丰公司将自身需建造的工程发包亦受此强制性规定约束。

因双方约定的中标价远低于鉴定认定的造价，违反了上述法律规定，依照《合同法》第五十二条第五项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，据此南海二建请求确认与华丰公司就涉案工程所签订的《建设工程施工合同》无效正当合法，予以支持。

二审

广东高院（2013）粤高法民终字第21号：涉案工程的投标价远低于成本价，不符合《招标投标法》第四十一条第二款的规定。

一审法院依照《合同法》第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，确认南海二建与华丰公司就涉案工程所签订的《建设工程施工合同》应属无效，并无不当。华丰公司认为《建设工程施工合同》合法有效的上诉理由不能成立，不予采纳。

再审

最高法院（2015）民提字第142号：法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。

但是，对何为“成本价”应作正确理解，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。

原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。

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简要分析

在目前的司法实践中，工程“成本价”大多通过法院委托鉴定机构来确定，即依据涉诉工程招投标时的招标文件及施工图纸、签证资料等按照定额核算出不含利润的工程造价。然而，定额反映的是建筑市场的“均价”，每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，个别成本与行业平均成本存在差异，这是市场经济环境下的正常现象。

在认定成本价时，施工企业需提供己方为涉案工程建设所支出的全部成本，包括人工费用、材料费用、机械租赁费用等实际发生的费用，在此基础上综合鉴定机构作出的不含利润的工程造价，综合推定工程成本价，再按照该成本价认定投标价是否低于成本价。因此，招投标法第三十三条所称的“低于成本”，是指低于投标人为完成投标项目所需支出的个别成本，这与鉴定机构核算所依据的社会平均成本不能等同。

国家发展和改革委员会法规司在主编的《招标投标法实施条例释义》中也明确，这里的“成本”是指投标人的个别成本，而不是社会平均成本，也不是行业平均成本。投标人以低于社会平均成本但不低于其个别成本的价格投标，是应该允许和鼓励的，有利于促使投标人挖掘内部潜力，改善经营管理，提高管理水平。评标过程中，如果评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得可能低于其个别成本的，应当启动澄清程序，要求投标人作出书面说明并提供相关证明材料。

同时应当注意，《合同法解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”无论是《招标投标法》，还是《招标投标法实施条例》，对于低于成本的报价竞标，都无中标无效的后果规定。

实务中，常有观点将“以低于成本的报价竞标”理解成以其他方式弄虚作假、骗取中标的行为，适用《招标投标法》第五十四条“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效”规定，认为中标无效，所签订的合同也无效。但从法律条文体系来看，《招标投标法》第三十三条是将“以低于成本的报价竞标”及“以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”这两种行为作并列规定，而非包含关系，不能由此得出“弄虚作假、骗取中标”行为中包含了“以低于成本的报价竞标”的行为。因此，《招标投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标”规定应属管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。即使投标人以低于成本的报价中标，也不能仅仅据此主张合同无效。