1996年全国律师资格考试 试卷四及答案

案例之三（本题4分）

1991年1月，某甲与乙饭店签订合作开办饭店协议一份。同年3月，乙饭店开业后，未悬挂店名，但在该店门上方悬挂“正宗厚味美包子第四代传人赵某第五代传人甲”为内容的牌匾一块，其中“厚味美包子”为大字，其余为小字，并聘请甲为该店厨师。该店自1991年3月其经营包子。1980年12月，多年经营厚味美包子的丙饮食公司取得厚味美牌商标注册证，当其发现乙饭店及甲的行为后，即向法院提起诉讼要求保护其商标专用权。甲与乙饭店辩称，制作悬挂的牌匾是对“厚味美”创始人及传人赵某和甲个人身份的宣传；且丙公司的商标已过有效期，所以法院应驳回。

请回答：

（1）丙公司是否具有厚味美牌商标专用权，为什么？

（2）甲与乙饭店的行为是否侵权？为什么？

（3）哪一方当事人应承担民事责任？应承担什么民事责任？

案例之四（本题3分）

托运人宋某与南平铁路分局于1992年8月31日签订运输合同一份。约定：苹果1500箱，纸箱包装，承运人运输期限6天，到达站为沙平车站，收货人为宋某本人。当天南平铁路局配给宋某棚车一辆，宋某自行装车，装苹果2700箱，货物标明“鲜活易腐”，9月1日18时挂有该棚车的111次列车从南平车站出发，宋某派押运人一名，9月3日20时111次列车到达汉平车站，该车站调度令111次列车在站停留。当时气温为摄氏37度，押运人多次请示车站挂运无效，货车停留到9月9日挂出。9月10日到达沙平车站，卸车时发现很多苹果纸箱外表有湿迹，经开箱检查，苹果有不同程度腐烂变色。经当地质检部门对苹果腐坏原因进行鉴定，结论为：腐坏系运输时间过长，气温较高，包装不合格，堆码紧密，影响通风所致。宋某将尚可食用的苹果进行处理得款9500元后，要求承运方赔偿损失70500元（损失的计算方式为南平当地购苹果和付运费共计用款65000元，加上到沙平销苹果可得利润15000元减去处理苹果所得9500元等于70500元）。承运方不同意，纠纷未得解决。

请回答下列问题：

（1）托运人应向哪个车站请求赔偿？

（2）托运人宋某请求赔偿的赔偿额应按什么计算？

（3）托运人宋某对损害的发生应不应负责？为什么？

（4）承运人对损害的发生应不应负责？为什么？

（5）托运人如请求支付延期到站的违约金，是按该批货款的总额进行计算，还是按该批货物运费的总额进行计算？

（6）托运人如请求承运人支付延期到照例的违约金，时效期限为多少天？

案例之五（本题8分）

某全民所有制企业因资不抵债，拟向法院申请破产，聘请律师代理破产中的法律事务。律师经过一段时间工作后掌握了以下情况：1、该企业系在省工商行政管理局注册登记的工业企业；2、该企业的债权人之一甲公司因追索150万元货款而在一个月前起诉该企业，此案尚在审理中；3、该企业欠当地工商银行贷款1200万元，贷款时曾提供该企业的一套进出口成套设备作抵押，该套设备现值800万元；4、该企业曾为乙公司向当地建设银行一笔300万元的贷款作为保证人，现乙公司对该笔贷款未予偿还；5、该企业资不抵债已达3500万元。

现就上述情况，回答下列问题：

（1）该企业如申请破产，应由哪级人民法院受理？

（2）向人民法院申请破产时，律师需准备向法院提交哪些材料？

（3）甲公司与该企业之间尚未审结的追索货款之诉应如何处理？

（4）工商银行的1200万元贷款应如何处理？

（5）建设银行能否参加破产程序、申报破产债权？简要说明理由。

（6）应从企业破产财产中优先拨付的破产费用包括哪些？

案例之六（本题8分）

甲厂在报上刊登广告称：“本厂有X型冲压设备一套，因转产闲置现转让，欲购者从速联系。”乙厂厂长因公出国，副厂长看到广告后即去甲考察，认为该设备说明书表明该设备性能先进，且价格合理，经与甲厂厂长协商后，用随身携带的已加盖公章的空白合同纸填写了合同。合同内容为：甲厂供给乙厂X型冲压设备一套；价款为50万元人民币；质量标准为符合设备说明书标明的性能；运输方式为送货；送货期限为合同生效后十日内；付款期限为货到付款百分之七十，验收合格后余款付清；违约责任为依法办理；需方在供方加盖公章后五日内付定金三万元，合同在收到定金之日起生效。乙厂副厂长将填写完毕的合同交给甲厂厂长，甲厂厂长加盖了公章，各持一份。

请依下文提出的问题和给出的条件选出你认为正确的答案，并将相应的字母填入括号内（每题1分，共8分）

（1）上文哪一行为是要约行为（ ）

A、甲厂刊登广告的行为

B、乙厂副厂长将填写完毕的合同交给甲厂厂长的行为

（2）上文哪一行为实施后合同生效（ ）

A、甲厂加盖公章后 B、乙厂给付定金后

（3）设乙厂给付定金后，厂长出国归来，看到此合同后，认为价格太高，即给甲厂厂长打电话，要求降价3万元，甲厂厂长当即表示同意，此时（ ）

A、原合同已经变更 B、原合同仍然有效

（4）设乙厂给付定金后，厂长出国归来，认为此合同所购设备与本厂原有设备不配套，即给甲厂发去电报，电文：“设备不配套，恕不能接受，望同意解除合同。”甲厂厂长接到后，十五日内未予答复视为（ ）。

A、默认 B、否认

（5）设甲厂送货有困难，委托某汽车运输公司代送，送货途中由于车辆发生事故，延期到达乙厂一个月。乙厂提出甲厂迟延交货应承担相应的违约责任。乙厂的请求（ ）。

A、有法律依据 B、无法律依据

（6）设乙厂受到设备进行安装使用十个月后发现该设备内在质量有缺陷，乙厂（ ）向甲厂提出质量异议。

A、无权 B、有权

（7）设乙厂在验收中，发现没有该设备的合格证、质量保证书、必要的技术资料，则乙厂在托收承付期内（ ）这部分设备的货款。

A、有权拒付 B、不能拒付

（8）设甲厂在履行合同中严重违约，应承担违约责任，但由于在合同中只约定“违约金依法办理”，未约定具体幅度，故甲应（ ）违约金。

A、不承担 B、依照适用的特别法承担

案例之七（本题15分）

某集团公司与甲国某投资公司于1992年2月在海天市签订一份合资企业合同，由双方共同营建南国大厦。不久，投资公司与其本国某银行签订一份贷款协议，约定由投资公司向该银行贷款550万美元用于建造中国的合营企业南国大厦；银行不负责监督贷款的使用；集团公司经省外汇管理局批准为该贷款协议提供担保，并于同年3月向该银行出具了不可撤销的、无条件的凭要求即付的担保书，并约定该担保书受甲国法律管辖，适用于甲国法律解释，投资公司分数次从该银行提取贷款550万美元，但仅向南国大厦项目投资60万美元，其余的均未按合同和协议约定用于合营项目。该银行在贷款到期后数次催款未果，其间曾两次同意投资公司延期还款和变动部分贷款利率。1993年4月，银行在甲国起诉投资公司和担保人；5月，集团公司按照银行通知的利率向银行支付了10万美元的贷款利息；6月投资公司又支付了5万美元的利息；7月，甲国法院判令投资公司及担保人偿还全部贷款本息，但投资公司一直未予偿还。1994年2月，银行在中国海天市法院起诉担保人即集团公司，要求其立即偿还全部贷款本息。

经查：1、省外汇管理局向集团公司的批准文件载有“担保是有条件的，须用于合营项目”；2、中国与甲国之间尚未签订司法协助协定。

根据以上案情，请回答下列问题：

（1）甲国法院既已就本案作出判决，甲国银行又向海天市法院起诉，海天市法院能否受理？为什么？

（2）贷款合同和担保书约定合同受甲国法律管辖、适用甲国法律解释，能否意味着双方选择了管辖法院？为什么？

（3）审理该案应适用我国法律还是甲国法律？为什么？

（4）设法院经过法定途径无法查明应适用的甲国法律，能否适用中国法律？为什么？

（5）海天市法院在审理银行诉担保人（集团公司）一案时能否将主债务人投资公司列为共同被告？为什么？

（6）集团公司提出①省外汇管理局的批文欲载明担保是附条件的，而投资公司未将贷款用于合营项目；②银行未能监督投资公司将贷款用于合营项目；③银行两次变更还款期限和利率，未通知担保人。故担保人不应承担责任。集团公司这三点抗辩理由是否成立？为什么？

试卷四答案（法实体二）

一． 判断题（每题1分，共10分）1．错 2.错 3.错 4.对 5.对 6.对 7.对 8.对 9.错 10.错

二．单项选择题(每题1分,共20分)1.D 2.A 3.A 4.A 5.A 6.B 7.C 8.A 9.A 10.A 11.A 12.A 13.C 14.A 15.A 16.B 17.C 18.B 19.D 20.D

三．多项选择题(每题1分,共20分)1.ABD 2.ABD 3.AD 4.ABC 5.BC 6.AC 7.BD 8.ABCD 9.CD 10.ABCD 11.ABC 12.BCD 13.CD 14.CD 15.ABCD 16.ABC 17.ABCD 18.ABCD 19.ABCD 20.ABCD

四．案例分析（共50分）案例之一：（３分）无理（１分）。因为转让协议为普通许可，而非独占性或排他性许可，转让方有权再转让给其他人（１分），应驳回机修厂的请求，判令机修厂支付余下的１００００元转让费（１分）。案例之二：（４分）（１）乙厂请求法院确认的是一种不视为侵犯专利权的行为。也可答先用权（１分）。（２）在专利申请日前已经制造相同产品，使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并仅在原有范围内继续制造、使用的即构成此种行为（１分）。（３）乙厂（１分）；应承担停止侵害，赔偿损失的民事责任（１分）。案例之三：（４分）（１）丙饮食公司享有厚味美饭店标专用权。丙饮食公司的该商标已经国家工商局注册登记，其有效期１０年虽已满，但未过六个月申请续展期，仍应认为有效。（答享有权利给１分，理论答对给１分，共２分。答错或漏答不给分）。（２）甲与乙饭店行为构成侵权；属于“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的侵权行为（１分）。（３）甲与乙应承担责任（０．５分）。承担停止侵权，赔偿损失的民事责任（０．５分）。案例之四：（８分）（１）应向终点阶段的承运方即沙平车站请求赔偿（１分）。（２）请求赔偿的赔偿金应按货物的实际损失计算，不含可得利润（１分）。（３）宋某对损害的发生应负责任（１分），因其擅自多装１２００件（０．５分）；货物包装不合格（０．５分）。（４）承运人对损害的发生应负责任（１分），因其对标有“鲜活易腐”的货车不采取积极挂运措施使其停留６天（０．５分），及对押运人的反映不予理睬（０．５分）。（５）请求支付的违约金，应按该批货物所收运费的总额按比例计算（１分）。（６）支付延期到站的违约金，时效期限为６０天（１分）。

案例之五：（８分）（１）应由企业所在地中级人民法院受理（１分）。（２）①企业亏损情况的说明 ②会计报表 ③债权债务清册④上级主管部门同意申请破产的意见 答对前三项者即可得１分。（３）应终结诉讼（１分），由债权人甲公司向法院申报债权（１分）。（４）１２００万元中的８００万元从抵押财产中优先受偿（１分）；剩余的４００万元可申报破产债权（１分）。只答“能”或“不能”的，不给分。（５）能。破产案件中债务人作为保证人的，债权人享有是否将其债权作为破产债权的选择权（１分）（未答理由的不给分）。（６）①破产财产的管理、分配费用； ②破产案件的诉讼费用；③为债权人的共同利益而支付的其他费用（１分）。

案例之七：（１５分）（１）能受理（０．５分），因为中国与甲国之间没有司法协定，甲国法院判决在我国无法执行（１．５分）。（２）不能意味双方已选择了管辖的法院（０．５分），因为合同仅选择 了法律的适用，并未选择管辖法院，法律适用与管辖法院是两种不同的选择（１分）。（３）应适用甲国法律（０．５分），因为当事人已就法律适用作出选择（０．５分）。（４）能（０．５分），根据民诉法和涉外合同法的规定，在无法查明外国适用法律时，可以参照适用我国法律（１分）（５）不能（１分），因其担保是无条件的，凭要求即付的担保责任；担保责任是独立的而非补充保证（２分）。（６）三条理由均不成立①省外汇管理局的批文，不能作为法律，法规依据，而且担保书已注明是无条件的（２分）；②贷款与担保协议上并未约定银行有监督投资公司将款用于合营项目的义务（２分）；③尽管银行未通知担保人，但担保人在１９９３年５月支付银行贷款利息，应视为默认（２分）。