江必新：论行政规制基本理论

    内容提要: 行政规制行为作为一种综合性的行政活动，可以归入传统的广义行政行为体系。行政法视角的行政规制研究，要借鉴其他学科的成果，更要注重体现行政法学的自身特点，重点研究行政规制权、规制主体法律地位、规制行为的合法性、对规制主体的规制、被规制主体和利害关系人法律地位及权利救济等问题。我国行政规制的发展，不是简单的强化或者放松的路径抉择，而是要立足中国的现实，运用历史分析以及成本效益分析等方法，区分不同领域、因地制宜，有进有退、快慢结合，并且重视规制手段的选择与不同领域内不同目标的相适应性等问题，科学构建和不断完善符合市场经济的现代行政规制制度体系和实现机制。

　　关键词: 行政规制/基本理论/行政法学

　　从行政法学的视角研究行政规制，具有重要的理论价值和实践意义。[1]尤其是在2008年国际金融危机之后，行政规制问题得到了更加广泛的关注。我国行政法学界对于行政规制的研究虽然发展迅速，但是起步较晚、历史较短。[2]本文围绕行政法学视角下行政规制的概念、行为属性、研究的主要内容、我国行政规制发展路径选择这四个方面的基本理论问题进行探讨和思考，以期能够对行政规制理论研究有所创新和完善。

　　一、行政规制概念的界定

　　行政规制是行政规制研究的基础性范畴，准确界定其内涵与外延是有效展开研究的大前提。但是，在我国的行政法学研究中，对于行政规制概念还缺乏统一的定义，不同观点之间差异较大。总结起来，主要是在以下几个方面存在分歧：

　　（一）行政规制主体的确定

　　关于行政规制主体，国内主要有三种不同观点：第一，政府及其所属机构是行政规制主体，既包括行政机关，又包括立法机关、司法机关；第二，特别授权的监管机关是行政规制主体；第三，行政规制主体既包括公权力机关，又包括私人主体。[3]探讨行政规制主体的确定问题，先要区分三个相近的概念：行政规制、政府规制与经济规制。行政法学研究的重点是行政规制，政府规制与经济规制是两个与行政规制不同的范畴。

　　政府有广义和狭义之分，在政治学和宪法学理论上，更多的是指广义上的政府，即国家权力机关的整体，包括了立法机关、司法机关和行政机关，因此，广义上的政府规制包括立法规制、司法规制和行政规制。[4]政府规制更强调的是通过立法进行规制，由议会法律、法令或立法标准直接进行调控，其着重于实体规则，重视标准的设定和权利的分配。但是，立法机关因为其行为的宏观性并不直接监督和管理经济主体的活动，司法机关基于其行为的被动性也不主动干预经济主体的活动。[5]相比而言，行政规制并不包括立法机关和司法机关的规制，其注重的是行政主体的动态的规制过程，[6]主要是对经济主体活动的直接干预。

　　经济规制是从规制内容、领域进行的分类，强调的是对经济领域的规制，并非是从规制主体的角度进行分析。经济规制主体既可能是公共权力机关的规制，也可能是私人组织的规制。[7]行政规制与经济规制的不同在于：第一，与经济规制强调对经济性领域的规制不同，行政规制还可以包括对特定的非经济领域的调整。“管制性行政主体……对经济及其外部性领域和一些特定的非经济领域采取的调节、监管和干预……”[8]第二，行政规制是基于国家的统治权的行政作用。[9]从世界范围来看，行政规制权的配置和运行主要包括四种模式：由传统的行政部门行使、由隶属于传统行政部门的规制机构行使、由独立于传统行政部门的规制机构行使、由被授权的非政府组织行使，[10]其行使主体并不包含私主体，这一点也不同于经济规制。

　　各国的行政规制权力的结构、配置与运行存在不同，决定了对于行政规制的主体的界定的不同。比如，美国行政规制制度的产生和发展历史，形成了美国的行政规制机构直接依法设立、独立性和权威性强等特点，行政规制权力基本上是由独立规制机构行使，多数政府部门并没有行政规制权。因此，在美国，行政规制的主体主要是指根据某一规制法的特别决定、直属总统、由总统提名、经议会同意后任命，主要由相应领域的专家组成核心领导机构、有固定任期、非因法定事由不得免责，集行政与准立法和准司法权为一体、大多采用委员会制的“独立管理机构”。[11]在我国的行政规制实践中，行政规制主体基本上仍然沿袭过去集管理与管制于一身的形式，比如，不少政府机构都身兼宏观调控、市场管制和微观管理三种职能，也有政府机构兼行政管制与宏观调控两种职能。[12]为适应经济社会发展和经济体制改革的新形势，我国也在一些领域对行政规制体制进行了一定程度的改革，成立了一些相对独立的规制机构，如国家质量监督检验检疫总局、国家电力监管委员会、国家烟草专卖局等，但其独立性不强，仍从属于中央政府或中央政府部门。从严格意义上讲，中国并不存在美国式的独立规制机构。[13]行政规制实践的差异，决定了我国行政法学研究中对于行政规制的主体的界定不能直接移植国外的相关定义。

　　笔者认为，对于行政规制的主体，在我国采用“特定的行政主体”的表述较为合适。一方面体现了行政法学视角研究的特点，与政治学、管理学和宪法学等其他视角的研究中经常使用的“政府”、“国家”、“行政机关”等相区别。另一方面，行政主体是具有行政法人格的法律实体，随着行政主体的社会化，其范围不再仅局限于行政机关，而是进一步包含了授权主体和具有公共事务管理职能的其他组织，[14]可以涵盖综合性的政府部门、独立的规制机关和授权的非政府组织等不同的行使规制权的主体，符合我国行政规制权力的结构、配置与运行的实际。

　　（二）行政规制对象的认定

　　目前对于行政规制对象的研究可谓百家争鸣。归纳起来，主要有以下几种观点：一是“守法情况”说，认为行政规制的对象是“相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定等情况”。[15]二是“市场失灵”说，认为行政规制的对象就是“微观经济层面的市场失灵”。[16]三是“社会活动”说，认为行政规制的对象是“特定的社会活动”，包括经济行为和非经济行为。[17]四是“市场行为/机制”说，认为行政规制的对象是“企业和消费者市场行为”或者市场配置机制。[18]五是“特定领域/行业”说，认为行政规制的对象主要是经济性领域，同时也包含特定的非经济领域。[19]

　　笔者认为，首先，行政规制对象，即行政规制行为的对象，应当是特定的主体和行为。在一般意义上，对象是行为或思考时作为目标的各种事物。其既可能是一个客观存在的物体或者行为，也可能是一个概念的存在。不过，行为的对象，必然是行为所直接针对的目标性事物。在行政规制理论中，一般认为，市场失灵是行政规制存在的必要条件，或者说特定领域（比如经济性领域和特定的非经济性领域）存在市场失灵是行政规制存在的必要条件。＿但是，存在的原因并非就是行为的对象。在实践中，当特定领域或者行业出现或者存在市场失灵现象，并且需要行政规制行为的介入时，特定的行政规制行为所针对的目标性事物，并非是特定的领域或者行业，也不是市场失灵现象本身，而是导致市场失灵或者市场失灵所产生的特定主体以及其作为或者不作为的特定行为，具有强烈的目标针对性。比如，在2008年的“三鹿奶粉事件”中，一项重要的行政干预措施就是废止食品质量免检制度、强化日常监督检查，[20]其针对的对象并不是整个食品市场或者行业，而是之前已经获得免检资格的食品生产企业以及其免检产品的生产行为。而在恢复实行全面的日常检查制度之后，依据《食品安全法》，行政规制是针对食品生产经营企业等主体以及其食品生产、流通、餐饮服务等行为，其对象仍然是明确的特定主体以及其特定的行为。[21]

　　其次，行政规制行为所指向的对象，应当是市场主体及其市场行为。经济性的行政规制中，行政规制行为所针对的对象就是市场主体（比如，特定市场的准入制度中，规制行为就是直接针对特定市场主体，决定其是否能够参与特定市场），以及其市场行为。比如，中国证券监督委员会作为我国典型的行政规制主体，专门负责对特定领域，即我国证券市场的行政规制，其具体的规制行为对象，或者说其目标，并非仅仅是宽泛的证券市场或者证券市场的市场失灵现象，而是证券市场中的市场主体以及其各种具体行为，比如，上市公司、证券公司、基金公司、期货机构、评级机构、交易所等，以及其所从事的证券发行、上市、交易、评级、创新业务和设立机构等行为。[22]

　　以日本植草益为主的经济学家提出，规制还包括社会性规制。社会性规制是以确保国民生命安全、防止灾害、防止公害和保护环境为目的的规制。[23]社会性规制主要体现在具有公共价值的重要行业，尤其是不可再生资源（如矿产）、生命健康（如食品、药品）、公共安全（如特种设备）、公序良俗（如出版）等行业，原因在于这些行业的经济行为会不可避免地产生外部性，并且这种外部性在以私主体利益为导向的市场里处于一种几近完全的市场失灵状态，从而需要行政规制。[24]在社会性规制中，行政规制机构的规制行为主要有：禁止特定行为、对营业活动进行限制、执业资格制度、标准认证制度、信息公开制度和收费补偿制度等。比如，在美国，“以1970年美国环境保护署的建立为标志，管制的重心开始转向环境、工作条件（职业健康和安全）、消费者保护以及就业（平等就业机会）等领域。其内容包括：对有害环境物质的处理，对工厂和工作环境的安全性规制，产品包装或标签上披露相关信息的义务，未经许可之前对提供特定产品和服务的禁止，禁止因种族、肤色、宗教信仰、性别或国籍等因素而在就业问题上进行歧视。这种被称为‘社会性管制’的浪潮波及大多数产业，并开始了新一轮的监管机构缔造运动”。[25]在我国，行政主体进行社会性规制的主要行为类型也是如此。比如，我国国家食品药品监督管理局主要负责食品药品领域的行政规制，其行政规制行为的对象就是食品、药品、医疗器械、化妆品市场的市场参与主体，以及其产品研制、生产、流通、使用等市场行为。[26]可见，即使在社会规制中，行政规制依然主要是通过对特定行业的市场主体以及其行为进行干预的方法，以避免其负外部性，从而解决在该领域的市场失灵问题。虽然社会性规制在目的属性上相对于经济性规制具有独特性，但是就行为对象而言，针对的目标仍然是市场主体以及其特定的作为或者不作为，试图通过对市场主体及其市场行为进行干预而达到特定的社会目的。

　　因此，行政规制的对象，即行政规制所直接指向的目标性事物，应是市场主体及其市场行为。不过，市场主体并不限于企业和消费者，还可能是其他的市场参与主体，比如，投资者、[27]行业性组织[28]等。

　　（三）合法性限定作为定义构成要件的必要性

　　很多关于行政规制的定义将合法性作为构成要件之一。比如，“行政监管是……依职权或者法律、法规授权……而进行的一种行政活动”；“行政监管是……依据法律、法规规定的职权或者依据法律、法规的授权……行政行为”；“政府规制是……以宪法和法律为依据……的法律行为”；“监管是政府专门机构……依法采取措施……主动干预和控制的活动总称”等等，[29]都从合法性的角度对行政规制概念进行了限定。

　　笔者认为，合法性并非行政规制的定义的构成要件。首先，在我国，事实上存在着大量的无法律依据或者非法的行政规制行为。比方说，不论好人还是坏人，他在本质上的属性依然是人，必须把他作为人来对待。同理，事实上存在的非法的或者没有法律依据的行政规制行为，其在性质上应当属于行政规制行为。我们固然可以要求行政规制行为应当合法，但是不能只从应然的角度考虑问题，将事实上存在的无法律依据或者非法的行政规制行为排除在行政规制行为的概念范围之外。这样做，一方面不符合社会实际情况，另一方面也不利于满足权利人请求法律救济的需要。

　　其次，随着现代的行政规制的不断发展，行政规制行为已经不限于限制性规制行为，非强制性规制得到了越来越广泛的运用。比如，激励性规制行为和指导性规制行为，包括行政指导、行政合同、行政奖励等。激励行为和行政指导行为，是否必须有法律依据，是否受法律保留原则的限制，是值得探讨的。依据过去传统的法律保留原则，行政机关的一切行政活动都必须有国会制定的法律作为依据，但是随着社会生活与公共管理的发展，在现代市场经济的条件下，在行政作用法上没有具体法律规范的某些情况下，一些基于法律精神、原则或政策规定而实施的激励行为和行政指导行为，也具有广义的“法”的依据，是现代依法行政的一种特殊表现形式和对传统依法行政的必要补充，其合法性已蕴含于现代依法行政理念之中。[30]因此，激励行为和行政指导行为作为行政机关在没有制定法的具体规定时亦可实施的行为方式，其至少不是绝对的受法律保留原则的支配。非强制性规制的存在，已经得到我国行政法学界的广泛关注和认可。故而，从行政规制行为发展的角度来看，将合法性的限定作为行政规制定义的构成要件也不合适，影响了定义对于现代行政规制内涵的准确反映。

　　可见，尽管合法性问题对于行政法学视角的行政规制研究具有重要意义，但是将其列入行政规制的定义之中，却会使定义的客观性、包容性和全面性受到损害。下定义是为了准确界定一个概念的内涵和外延，无须加入过多的、没有必要的内容，因此，还是不要在行政规制的定义中加入合法性的限定为宜，正所谓“删繁就简三秋树，领异标新二月花”。

　　（四）行政规制与相关概念的区别

　　现有研究中，存在将“行政管理”与“行政规制”、“经济管理”三个不同的概念不加区分使用的现象，不利于研究的专业性、准确性和规范性。

　　目前，对“行政管理”的概念存在不同理解，“在威尔逊发表了行政学开山之作《行政学研究》的120余年后，这一问题至今也并没有得到真正的解决”。[31]最广义的行政管理可以涵盖各类社会组织、团体对有关事务的治理、管理和执行的社会活动，[32]也有观点认为，行政管理是指国家组织对国家政务、社会公共事务和机关内部事务的各项管理活动。[33]这两种理解的范围都很广，行政规制活动应当被包含其中。而狭义的行政管理仅仅指政府的内部管理，即政府自身运行过程中的管理，或者说国家组织为履行其行政职能依法在组织系统内部所实行的各项组织管理活动，[34]这与具有外部性的行政规制是完全不同的。因此，行政管理与行政规制两者之间的关系实际取决于对于行政管理概念的理解。如果对行政管理做广义的理解，那么行政规制应当属于行政管理的内容之一，可以认为行政管理是行政规制的上位概念。但是，行业性的行政规制依然具有其特殊性，在权力来源、权力范围、独立程度、专业性要求方面都与一般的行政管理存在区别。[35]如果对行政管理做狭义的理解，那么行政规制与行政管理应当是两个相互并列、不同领域的概念。

　　经济管理也是一个被广泛使用的概念，但是对其并没有非常明确的定义。在不同视角、不同层面下，对于经济管理概念的理解和使用存在不同。比如，从不同的主体来看，经济管理可以是指国家以及各类主体对于经济活动的管理，也可以是指经济组织对于内部活动的管理；从不同的层面来看，可以是指宏观的经济结构管理，也可以是指微观的具体经济活动管理。在法学界，对于政府经济管理权的属性认定存在争议。[36]但是，仅就经济管理与行政规制而言，两者的区别应当是显著的，“……传统理论中的经济管理权涵义极其宽泛，凡是政府涉及‘发展经济、维持总量平衡、促进产业结构的优化调整、维护竞争秩序’等方面的职权都可以归入其中，这极大地超越了监管权的范围，显示出二者在内涵方面的差距甚大……”。[37]

　　二、行政规制的行为属性与类型

　　（一）行政规制的行为属性

　　行政规制是一种新兴的行政现象，并未为传统行政行为分类理论所涵盖。在现有的行政法学研究中，对于行政规制行为的性质存在不同的观点。一是“行政行为”说，这一观点明确将行政规制归属于行政行为的范畴。比如，“行政监管是指行政监管主体……采取的调节、监管和干预等行政行为”；“……在行政法学的意义上，政府的行政监管是一种外部行政行为……”；“……管制性行政主体……采取的调节、监管和干预等行政行为”。[38]二是“行政活动说”，这一观点认为行政规制不仅包括了行政行为，而且包括了准行政行为和事实行为等各种不同形态的行为。比如，“行政监管是行政主体……进行的一种行政活动”；“监管是政府专门机构……主动干预和控制的活动总称”。[39]另外，也有观点认为，“政府规制是行政主体……直接干预市场配置机制和间接改变消费者或市场主体的供需决策的法律行为”。[40]

　　实际上，上述分歧的产生并不在于对行政规制概念的理解不同，而是源于对行政行为概念的理解差异。根据日本学者田中二郎的分析，对“行政行为”概念的理解可以分为最广义说、广义说、狭义说及最狭义说四种。[41]从广义的角度理解，行政行为不仅包括行政机关就具体事项所为公法上单方行为，而且包括立法行为、公法契约、合同行为以及事实行为等。可见，行政规制行为作为一种综合性的行政活动，原则上还是可以归入传统的广义行政行为概念体系。