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关于工程造价鉴定,17个常见问题都在这里了!彻底弄明白!

2024-07-16 14:54| 来源: 网络整理| 查看: 265

建设工程施工合同纠纷案件因工程造价、质量、工期方面的鉴定事项比较复杂,附加鉴定人自身因素,有些鉴定工作进行一两年都不能出具鉴定意见,严重影响案件的审判效率,造成建设工程案件久拖不结。

《新证据规定》对鉴定人进行约束,提高鉴定和审判效率。

法律依据:《新证据规定》第三十五条鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定,并提交鉴定书。鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的,当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的,原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还;拒不退还的,依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

第八十一条第二款:当事人要求退还鉴定费用的,人民法院应当在三日内作出裁定,责令鉴定人退还;拒不退还的,由人民法院依法执行。

五、对鉴定意见有异议时应如何处理?

当事人收到鉴定意见后,如果对鉴定意见有异议,要及时提交书面异议,法院会要求鉴定人做出解释、说明或补充。

通常,收到鉴定机构的答复或者鉴定机构根据异议意见修改后的终稿后,各方仍然会有异议。

此时,法院会通知鉴定人员出庭接受对鉴定意见的质证。当庭答复确有困难的,经人民法院准许,可以在庭审结束后书面答复。法院会及时将书面答复送交当事人,并听取当事人的意见。

必要时,可以再次组织质证。鉴定人通过出庭质证,或自行发现有缺陷的,鉴定机构应进行补充鉴定。因此,如果在庭审质证阶段能够进一步补充证据、加强说理,法院可能会要求鉴定机构进一步就有关问题进行说明或者修正,甚至要求鉴定机构补充鉴定后出具新的鉴定意见,这将有可能争取到一次造价调增的机会。

法律依据:《新证据规定》第三十七条:人民法院收到鉴定书后,应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的,应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议,人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的,可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。

第三十八条当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的,人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定,通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用,并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的,视为放弃异议。双方当事人对鉴定意见均有异议的,分摊预交鉴定人出庭费用。

《鉴定规范》5.12.1条,有下列情形之一的,鉴定机构应进行补充鉴定:···(3)委托人就同意鉴定事项又提供或者补充了新的证据材料(4)鉴定人通过出庭作证,或自行发现有缺陷的。

六、当事人有权对鉴定意见提出异议甚至申请补充或者重新鉴定

诉讼过程中,当事人认为鉴定人资格、鉴定书的内容、鉴定依据、鉴定程序等方面存在问题,可以提出书面异议,甚至申请补充鉴定或重新鉴定,维护自身合法权益。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 (法释〔2019〕19号)》(以下简称《新证据规定》)第40条规定:当事人申请重新鉴定,存在下列情形之一的,人民法院应当准许:

(一)鉴定人不具备相应资格的;

(二)鉴定程序严重违法的;

(三)鉴定意见明显依据不足的;

(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

······对鉴定意见的瑕疵,可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的,人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的,原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

七、鉴定材料经质证才能作为鉴定依据

鉴定材料是供鉴定人进行分析、判断,并据此得出鉴定意见的基础,是进行直接分析、判断的对象。鉴定材料是否真实客观,直接影响到鉴定意见的证明力。比如在工程造价鉴定中,若当事人在合同中约定按实结算,则当事人是否提交工程变更的材料、现场签证材料以及提交的是否充分全面,直接影响工程造价的结果。

为了保证鉴定材料的真实、客观,《新证据规定》第三十四条规定,人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。

未经质证的材料,不得作为鉴定的根据。经人民法院准许,鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。

《新建设工程司法解释(一)》第三十四条规定,人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

因此在鉴定中,需注意此前在实务中普遍存在的由鉴定机构代为组织鉴定材料进行质证的操作,在新的证据规则施行后可能会存在程序违法风险,当事人应当尤其关注,避免鉴定程序违法导致程序反复等不必要的不利后果。

八、鉴定人需要出庭作证吗?

当事人对工程造价鉴定意见有异议的,或者人民法院认为有必要的,鉴定人应当出庭作证,接受当事人的质询或者反驳。

《民事诉讼法》第78条规定:当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。

经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

《新证据规定》第38条第一款规定:当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的,人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第11条的规定,通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用,并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的,视为放弃异议。

《建设工程造价鉴定规范》第3.8.1条规定:鉴定人经委托人通知,应当依法出庭作证,接受当事人对工程造价鉴定意见书的质询,回答与鉴定事项有关的问题。

第5.2.7 条规定:当事人对鉴定意见书征求意见稿仅提出不认可的异议,未提出具体修改意见,无法复核的,鉴定机构应在正式鉴定意见书中加以说明,鉴定人应作好出庭作证的准备。

第3.8.3条规定:未经委托人同意,鉴定人拒不出庭作证,导致鉴定意见不能作为认定事实的根据的,支付鉴定费用的当事人要求返还鉴定费用的,应当返还。

九、一方当事人单独委托鉴定机构出具鉴定意见,另一方不认可并申请人民法院重新进行司法鉴定会得到支持吗?

依据法释〔2019〕19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(《新证据规定》)第41条:对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的,人民法院应予准许。

所以在建设工程案件中,一方当事人自行委托鉴定,另一方当事人不认可该鉴定意见并申请法院重新进行造价鉴定的,需要有一个前提条件,即有证据足以反驳该意见。

十、诉前双方当事人共同委托咨询机构出具工程造价咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该意见,并申请鉴定,需要举证证明该咨询意见存在瑕疵吗?

依据《新建工司法解释一》第30条规定:当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

因此,在诉讼前,虽有当事人合意共同委托咨询机构出具咨询意见,但在诉讼中只要一方当事人表示不接受该咨询意见申请鉴定即可,不需要另行举证证明该咨询意见存在瑕疵。

十一、负有举证责任的当事人如果没有申请造价鉴定,后果如何?

依据《新建工司法解释一》第32条第1款规定:当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。

依据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第32条第2款规定“鉴定过程中,一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合,导致鉴定无法进行,经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的,应承担举证不能的不利后果”。

所以,承包人诉请工程款案件中,通过双方的合同约定、结算过程都无法确定工程造价,需要进行工程造价鉴定时,那么承包人就是负有举证责任的当事人,此时如果因承包人的原因导致鉴定没有进行,没能通过鉴定完成举证的,承包人就会承担举证不能的法律后果。

实践中,可能会按照发包人认可的数额认定工程造价;也可能会因工程造价无法确认被驳回诉讼请求。

十二、一审中负有举证责任的当事人没有申请鉴定,二审时还能申请鉴定吗?

依据《新建工司法解释一》第32条第2款规定:一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

《民事诉讼法》对于其提供的证据,并非一概不予采纳。即使一审诉讼中当事人明确表示不申请鉴定,或者通过不支付鉴定费用、拒不提供相关材料的方式,致使无法通过鉴定查明的相关事实的,二审程序中又提出鉴定申请的,鉴于建设工程的特殊性及工程鉴定的重要性,人民法院应当对是否确有必要进行鉴定予以审查,而不能以其一审时未鉴定为由一概不予准许。

十三、什么是“确有必要”呢?

“确有必要”是指:鉴定对于查清案件相关事实确有必要;鉴定对于案件处理确有必要;当事人不仅申请鉴定,而且得愿意交纳鉴定费用、提供相关材料。所以二审法院认为“确有必要”的,可以直接委托鉴定,也可以发回一审法院委托鉴定。

十四、一审和二审均未申请进行造价鉴定,审判监督程序中又提出鉴定申请的,可以吗?

依据《民诉法解释》第399条规定:“审查再审申请期间,再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的、人民法院不予准许。”

所以,当事人在一审、二审期间没有申请鉴定,未完成举证,那么,在再审审查时又提出鉴定申请的,是不会得到准许的。

十五、建设工程造价鉴定过程中,当事人或鉴定人认为需要进行现场勘验的,如何处理?

建设工程造价鉴定过程中,无论是当事人或鉴定人认为需要对建设工程是否实际施工、实际施工的方式、数量以及施工现场状况等进行现场勘验的,都应经法院审查后决定是否进行勘验。

国家标准《建设工程造价鉴定规范》对现场勘验做出了详细规定:

4.6.1 当事人(一方或多方)要求鉴定人对鉴定项目标的物进行现场勘验的,鉴定人应告知当事人向委托人提交书面申请,经委托人同意后并组织现场勘验,鉴定人应当参加。

4.6.2 鉴定人认为根据鉴定工作需要进行现场勘验时,鉴定机构应提请委托人同意并由委托人组织现场勘验。

4.6.3 鉴定项目标的物因特殊要求,需要第三方专业机构进行现场勘验的,鉴定机构应说明理由,提请委托人、当事人委托第三方专业机构进行勘验,委托人同意并组织现场勘验,鉴定人应当参加。

4.6.4 鉴定机构按委托人要求通知当事人进行现场勘验的,应填写现场勘验通知书(格式参见本规范附录J),通知各方当事人参加,并提请委托人组织。一方当事人拒绝参加现场勘验的,不影响现场勘验的进行。

4.6.5 勘验现场应制作勘验笔录或勘验图表,记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验经过、结果,由勘验人、在场人签名或者盖章(格式参见本规范附录K)。对于绘制的现场图表应注明绘制的时间、方位、绘测人姓名、身份等内容。必要时鉴定人应采取拍照或摄像取证的方式,留下影像资料。

4.6.6 当事人代表参与了现场勘验,但对现场勘验图表或勘验笔录等不予签字,又不提出具体书面意见的,不影响鉴定人采用勘验结果进行鉴定。

十六、什么是专家辅助人制度?

当事人往往因缺少专业知识不能对鉴定意见的关联性提出质疑,为增强当事人的质证能力,民事诉讼法规定了专家辅助人制度。

当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人作为专家辅助人出庭,专家辅助人可以从专业角度对鉴定人进行询问,协助当事人质疑或支持鉴定意见,弥补当事人在专门知识领域质证能力的不足。

《民事诉讼法》第79条规定:当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人做出的鉴定意见或专业问题提出意见。”

《民诉法解释》第122条进一步规定:当事人可以依照民事诉讼法第七十九条规定,在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭,代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见,视为当事人的陈述。

《新民事证据规定》第83条,当事人依照民事诉讼法第七十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条的规定,申请有专门知识的人出庭的,申请书中应当载明有专门知识的人的基本情况和申请的目的。人民法院准许当事人申请的,应当通知双方当事人。

《新民事证据规定》第84条,审判人员可以对有专门知识的人进行询问。经法庭准许,当事人可以对有专门知识的人进行询问,当事人各自申请的有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。

有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。

十七、为什么一份造价鉴定报告中会出现两种鉴定意见?

鉴定的计价标准如何选取、鉴定材料能否使用、相关约定如何理解以及施工合同是否有效等问题,大都属于司法审判职权的范畴,鉴定人员无权作出判断,故鉴定人员会在鉴定报告中出具两种或以上的鉴定意见,或者将争议项目单列出来并做出说明,由法院综合证据、事实和法律作出裁判。

所以,实务中一份造价鉴定报告中常会出现两种鉴定意见。

《建设工程造价鉴定规范》相关规定:

5.3.3 鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定不明的,鉴定人应厘清合同履行的事实,如是按合同履行的,应向委托人提出按其进行鉴定;如没有履行,鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议,鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。

5.3.4 鉴定项目合同对计价依据、计价方法没有约定的,鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议,鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。

5.3.5 鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定条款前后矛盾的,鉴定人应提请委托人决定适用条款,委托人暂不明确的,鉴定人应按不同的约定条款分别作出鉴定意见,供委托人判断使用。

5.3.6 当事人分别提出不同的合同签约文本的,鉴定人应提请委托人决定适用的合同文本,委托人暂不明确的,鉴定人可按不同的合同文本分别作出鉴定意见,供委托人判断使用。

5.11.1 鉴定意见可同时包括确定性意见、推断性意见或供选择性意见。

5.11.2 当鉴定项目或鉴定事项内容事实清楚,证据充分,应作出确定性意见。

5.11.4 当鉴定项目合同约定矛盾或鉴定事项中部分内容证据矛盾,委托人暂不明确要求鉴定人分别鉴定的,可分别按照不同的合同约定或证据,作出选择性意见,由委托人判断使用。返回搜狐,查看更多



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