上海人大

　　5月27日，上海数据立法研讨会在锦江饭店小礼堂举行。

　　研讨会聚焦的，是列入2021年上海市人大常委会立法计划项目的《上海市数据条例（暂定名）》。

　　从流程看，这个地方立法项目尚在“襁褓”之中，但研讨会上关心其命运的嘉宾着实不少。

　　——立法机关，有全国人大常委会委员、财经委副主任委员乌日图，以及北京、江苏、浙江、深圳人大常委会有关负责人。

　　——行政部门，有国务院办公厅电子政务办公室有关负责人、山东省大数据局副局长，以及上海市发改委、经信委、网信办、商委、司法局等十余个政府部门。

　　——专家学者，有上海市社科院副院长王振、北京航空航天大学法学院院长龙卫球、清华大学法学院院长申卫星、上海交通大学教授杨力等一众大咖。

　　大江东在现场采访发现，“群贤毕至”的原因有二：

　　一者，去年《中共中央 国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》中，数据作为新型生产要素，已明确成为土地、劳动力、资本、技术之外的“第五要素”，在未来经济社会发展中的重要性毋庸置疑。

　　二者，去年年底，《关于全面推进上海城市数字化转型的意见》公布，上海这个全国最大经济中心城市在“经济、生活、治理”上的全面数字化转型，对数据的采集、协同、共享、应用都将提出新要求。在全国来看，上海有相对更为丰富的数据资源和多样的应用场景，数据应用争做“先行者”的目标十分明确。

　　看来，上海的数据立法，不仅关乎城市发展的数据应用规范，更关乎数据资源在未来能否实现便利的流动。如能在全国乃至全球范围内率先激活其要素价值，可能带来经济社会发展翻天覆地的变化，大咖们焉能不关注？

　　数据是上海城市数字化转型的基础

　　“数据立法涉及面广、社会关注度高、法律问题较为复杂，不少问题在国内外尚无成熟的解决方案和可供遵循的制度范例”，研讨会伊始，上海数据立法起草组组长、上海大数据中心主任朱宗尧就直言不讳，摆出立法难点所在。

　　在上海市社会科学院信息研究所的《上海市数据立法调研报告》中，这些难点被细化为7类，涉及公共数据价值的挖掘、企业数据开发、个人数据利用、数据市场发展、数据跨境流动等方面。

　　没有成熟的解决方案和可遵循的制度范例，还有诸多难点与瓶颈，上海为何仍要在当下推动数据立法？

　　“地方立法资源的投入，为的是形成法治保障优势，在未来全球数据交易中让上海有自己的位置”，上海市法学会专职副会长、《东方法学》主编施伟东认为，对于数据资源利用的立法，没有时间可以从容等待，“这个时间窗口很短，稍纵即逝。”王振也认为，上海建设全球资源配置功能，必须高度重视数据要素市场的培育，抢抓先机。

　　据上海社科院不完全统计，全国31个省区市出台的地方性数据条例或促进办法已达150部之多，省级人大层面公开的数据相关立法共有11部，其中9部已通过或实施、2部在制定之中。

　　《关于全面推进上海城市数字化转型的意见》明确提到，随着数据资源在链接服务国内大循环和国内国际双循环中的引领型、功能型、关键型要素地位不断突出，全面推进城市数字化转型成为上海主动服务新发展格局的重要战略，也是超大城市治理体系和治理能力现代化的必然要求，“作为超大城市，上海人口多、流量大、功能密，具有复杂巨系统的特征，城市建设、发展、运行、治理各方面情形交织、错综复杂，必须充分运用数字化方式探索超大城市社会治理新路子，回应人民对美好生活的新期待。”

　　“上海正在进行城市数字化转型，提出打造国际数字之都，而数据是整个城市数字化转型的基础”，上海市大数据中心副主任王晓妹说，要夯实基础，就要考量数据质量高不高、数据的活动是不是有序、数据与业务的协同是不是充分、数据流通利用是不是活跃，“这部立法最核心的，就是解决数据要素的流通和利用问题，数据只有真正流动起来、用起来，价值才能真正释放。”

　　对数据的充分利用，上海已有较为成功的经验，依托政务服务的数据贯通，“一网通办”享誉全国。中央党校（国家行政学院）电子政务研究中心最新发布的《省级政府和重点城市一体化政务服务能力（政务服务“好差评”）调查评估报告（2021）》显示，省级政府整体指数排名，上海市得分95.38，位列全国第一。

　　不过，在不少专家看来，政务服务的便捷不是终点，公共数据的开放开发，仍有巨大空间。

　　“以前收集纽约的材料很困难，最近发现非常丰富。”王振说，发达国家有完整的个人隐私保护法规，开放的数据远远超过我们，纽约、首尔、东京，已经要求将政府数据开放的性质由公益服务转变为政府义务，“应将政府数据开放的性质由公益服务转变为政府义务，对经济价值较高、安全性较低的，有条件开放的数据，允许市场化运营。”

　　突破数据权属难题

　　或可成国家立法的典范

　　个人信息保护的社会关注度极高。当下，个人的年龄、性别、住址、电话等基本信息极易暴露，数据如若实现广泛的市场化流通与应用，会不会带来个人信息被滥用？

　　据上海市网信办调研，90%以上的市民都认为个人信息泄露较为严重，且高度关注人脸识别、财务等个人信息的泄露和保护情况。

　　“数据是载体，信息是内涵，以手机里的照片为例，我们看到的照片是信息，里面一串串‘0101’的二进制字符串就是数据”，全国人大财经委法案室副主任于海涛解释，数据与信息是两个概念，数据管好了，数据里面的信息才能管好。

　　申卫星说，数据流转过程中，信息附在其上，“但不意味数据的流转、利用必然导致信息泄露，关键要看相关法律规定。”与会专家认为，全国人大正在制定的《个人信息保护法》，将是信息保护利器。

　　上海此次数据立法的个人信息保护，给于海涛留下深刻印象，也带来新的思考，“现在很多APP使用条款都是专业律师仔细琢磨过的，很难在形式上找出其问题，但用户在使用中及使用后经常有个人权益被侵犯的感受”。他说，这既涉及用户的知情同意权，也涉及告知的时效性，“一般是收集用户数据前出个提示，用户确定后就可以收集了。时间一长，用户肯定不记得他授权几次，哪一次是何种授权。建议《条例》是不是可以引导数据收集方在平台或者APP有专门的地方告知用户，向我授了几次权，什么时候、何种情况下授的权。这有助于数据双方更加互信形成良好的数据关系，也为下一步收集更多的数据协同打下良好基础。”

　　数据的权属与利益分配，也是“第五要素”未来实现经济价值的重要基础。申卫星说，我国在立法上对数据权属还没有明确规定，但司法上已经显露了数据确权的一些端倪。

　　在上海法院审理的大众点评经营公司诉百度不正当竞争案中，百度公司未经许可在百度地图和百度知道中大量使用来自大众点评网的信息，法院认为其实质性替代了原网站，具有不正当性，一审判决百度构成不正当竞争，二审维持原判。

　　“百度也振振有辞，说大众点评网的点评不是网站写的，而是用户写的。”申卫星说，这就涉及用户所有权与企业所有权之间的关系，新浪微博认为自己搭建平台才成就了大V，大众点评认为自己搭建了平台才吸引了人们聚集。对用户来说，“大雪地里留下脚印，遇到太阳就化掉了，但照相机的发明让脚印得以保留——那这个脚印到底是谁的呢？”

　　申卫星认为，数据权属也许并不能特别明晰，但为了让其流动起来，发挥效用，可以效仿改革开放之初土地批租开发形式，让所有权和用益权分离，用户和企业各安其位，数据拥有权和所有权各处其界、各行其道，在这个过程中，前端要细化用户的知情同意，后端则应就数据使用产生的利益，给用户分红或纳税。

　　“这是一个难得的机遇，如果哪个地方——天津、深圳还是上海，率先把这个突破了，或能成为国家立法的典范”，他说。

　　数据跨境流动

　　事关国际贸易规则的制定

　　上海作为对外开放窗口，极受关注的还有数据的跨境流动。

　　在上海社会科学院世界经济研究所研究员沈玉良看来，要充分认识到跨境数据流动在未来新一代贸易规则中的作用：三代贸易规则，第一代是跨国界的生产和消费，贸易政策就是降关税、市场准入；第二代是全球价值链贸易，手机、汽车、飞机分拆在不同国家，上万的零件在不同国家生产，降低运输成本和协调成本。

　　到了第三个阶段，数字对于贸易的作用充分体现，一方面出现了跨境电商，一方面如3D打印、无人机，甚至服装、鞋里都有数字成分，“不仅要求跨境流动，还要有数据连接，平台之间协同监管，要在这样的高度去看数据流动，看到数据在第三代贸易规则制定当中的作用。”

　　沈玉良说，中国从第一代的学习，第二代的跟跑，第三代已经到了参与数字规则的制定阶段。他建议，上海可以试点增值电信服务，在跨境交付领域取消股权限制，并对数据流动进行分类，同时将进出境数据留存上海，实现风险监控下的数字服务功能，“在安全和隐私条件下最大限度开放上海公共部门数据，确保数据完整性、及时性和可获得性，开发和构建一个全市的数据交换平台，确立与数据高效运行相契合的政府组织架构。”

　　王振认为，上海可以探索进一步放宽商业用途的出境数据范围，试点推动一些不涉及国家数据安全和个人隐私的数字科技企业走出去，比如说广告类企业等。同时，率先探索落实国家层面制度设计，在《网络安全法》下试点重要数据进出境评估规则，云数据中心的监管准则，“国外也在不断推进数字服务法，中国有中国的国情，数据流通方面和价值方面也可以借鉴发达国家好的做法，丰富我们的数据立法。”