高院：公司未办理转正手续，应支付违法约定试用期的赔偿金17万余元

法院认为，公司作为具有管理职责的用人单位，应就劳动合同期限、试用期期限、是否转正、双方已协商一致降薪承担举证责任，公司未就上述事项充分举证。因此，法院采信刘女士所述，认定合同起止日期为2019年1月11日至2022年2月10日，试用期3个月，公司一直未为其办理转正手续并按试用期工资标准向其发放工资，且刘女士正常上班至2020年2月底。

公司应支付刘女士2019年4月11日至2020年2月28日期间工资差额，刘女士主张的48960.92元未超标准，法院予以支持。

三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。用人单位违反规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。公司一直未为刘女士办理转正手续，理应向其支付2019年7月11日至2020年2月28日超过法定试用期期间的赔偿金176862.07元，刘女士主张过高部分，不予支持。

公司上诉：双方口头协商变更了工作岗位和工资标准，应合法有效

1.一审判决认定公司一直未为刘女士办理转正手续并按照试用期工资标准向其发放工资属于认定事实错误。试用期满时，刘女士存在薪随岗变的情形，双方口头协商变更了工作岗位和工资标准。刘女士认可其转正后月工资标准为18400元。依据相关司法解释，刘女士岗位和薪资变更合法有效。

2.一审判决认定公司一直未为刘女士办理转正手续并进而判决公司向其支付违法约定试用期赔偿金，属于适用法律错误。

3.一审判决第二项超出了刘女士的诉讼请求范围。

二审判决：未为员工办理转正手续，应当认为在原试用期满之后，公司继续与员工约定了试用期，违法

法院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故法院仅围绕公司的上诉请求进行审理。

公司作为具有管理职责的用人单位，应就劳动合同期限、试用期期限、是否转正、双方已协商一致降薪承担举证责任，公司未就上述事项充分举证，故法院采信刘女士所述，认定合同起止日期为2019年1月11日至2022年2月10日，试用期3个月，公司一直未为其办理转正手续并按试用期工资标准向其发放工资，且刘女士正常上班至2020年2月底。

公司应支付刘女士2019年4月11日至2020年2月28日期间工资差额。劳动者持续超过一个月未就降薪提异议的状态，既不属于以书面或者口头通知的方式作出的明示，也不属于以自己的行为作出的默示，而是一种沉默。普遍接受的准则是，单纯的沉默并不构成对于要约的承诺，即使要约人在其要约中表明沉默将被作为承诺，亦是如此。《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国民法典》第一百四十条均规定，在没有法律规定、当事人约定或者当事人之间的交易习惯时，沉默不能视为意思表示。因此，刘女士未对降薪提出异议不能视为其同意了降薪。

如前所述，法院已经根据分配的举证责任认定在刘女士入职时，公司与其约定的试用期为3个月，且一直未为其办理转正手续，因此，应当认为在原试用期满之后，公司继续与刘女士约定了试用期。而《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，因此公司继续约定试用期的行为属于违法约定试用期。《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”因此，公司应当支付超过法定试用期期间的赔偿金。

综上所述，公司的上诉请求均不能成立；一审判决可予维持。

申请再审：公司不存在违法约定试用期的行为

1.刘女士曾经对转正后的工资标准进行过明示承诺。公司和刘女士约定的3个月试用期满后，刘女士通过钉钉系统分别对2019年4月和2019年5月两个月工资条进行点击确认，刘女士的点击确认行为很显然应当认定为“明示”，是对降薪要约的明示承诺。

2.公司与刘女士的《劳动合同书》对于“岗变薪变”有明确约定，刘女士亦存在岗位变动的客观事实。

3.公司不存在违法约定试用期的行为。二审判决在既有合同书的约定、又有刘女士明示承诺的情况下，仍认为公司未就转正及降薪事宜与刘女士协商一致，并认定公司再次与刘女士约定试用期，缺乏证据证明，是绝对错误的。

4.二审判决在认定公司继续与刘女士约定试用期的基础上，适用《劳动合同法》第19条第2款和第83条的规定，要求公司支付违法约定试用期的赔偿金，属于法律适用错误。

5.一审判决第二项和二审判决超出了刘女士的诉讼请求范围。《劳动合同法》只规定了“违法约定试用期赔偿金”并未规定“违法延长试用期赔偿金”。

再审裁定：公司应当支付超过法定试用期期间的赔偿金

法院经审查认为，公司作为具有管理职责的用人单位，应就劳动合同期限、试用期期限、是否转正、双方已协商一致降薪、刘女士2020年2月未正常上班承担举证责任，公司未就上述事项充分举证，故法院采信刘女士所述，认定合同起止日期为2019年1月11日至2022年2月10日，试用期3个月，公司一直未为其办理转正手续并按试用期工资标准向其发放工资，且刘女士正常上班至2020年2月底。

公司应支付刘女士2019年4月11日至2020年2月28日期间工资差额。在没有法律规定、当事人约定或者当事人之间的交易习惯时，沉默不能视为意思表示。刘女士未对降薪提出异议不能视为其同意了降薪。二审法院对此认定，正确。刘女士对两个月工资条进行点击确认的行为不能视为明示承诺。公司的此项再审理由不能成立。

在刘女士入职时，公司与其约定的试用期为3个月，但一直未为其办理转正手续，因此，应当认为在原试用期满之后，公司继续与刘女士约定了试用期。而《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，因此公司继续约定试用期的行为属于违法约定试用期。《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”因此，公司应当支付超过法定试用期期间的赔偿金。

原审法院根据刘女士的此项诉讼请求依法所作认定和判决，并不属于超出诉讼请求的再审情形。公司的该项再审事由缺乏事实和法律依据。

综上，公司的再审请求不能成立，其再审申请不符合相关规定，法院不予支持。

【小编有话】

关于本案，实际上我个人对其中一个诉讼请求这个问题还是有看法的。细心的朋友不难看出，我将员工申请仲裁时的仲裁请求和其诉至法院时的诉讼请求都写出来了，很明显诉讼请求多出了一个“工资差额”。

我原以为，一审法院、二审法院，甚至再审法院会对这个问题做出解释，但三级法院似乎都没有对这个问题做出明确地解释。至少，我从判决书上看不到相关表述与认定，以至于公司提起上诉、申请再审都在提“超出诉讼请求范围”的问题。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。”因此，即便“工资差额”与“违法约定试用期”具有不可分性，那么法院亦应该在审理过程中释明，并在判决书中体现。

另外，法院的判决书也是“前言不搭后语”。既然法院认可员工的证据，试用期3个月，为什么又在计算违法约定试用期的赔偿金的时候，却以6个月（即2019年1月11日至2019年7月11日）来确定试用期？如果是按3个月的试用期来计算，那么，理应向员工支付2019年4月11日至2020年2月28日超过法定试用期期间的赔偿金。返回搜狐，查看更多