废标不可随意而为

【废标】废标不可随意而为

近日，某工程公司A给记者打来电话，称某局自行组织的“地源热泵设备及中央空调系统安装工程”招标存在问题：这个采纳最低评标价法采购的项目在标书开封后，采购人认真翻看了所有投标文件。然后，宣布A公司没有按要求装订封皮，废标。而最后中标的三家供应商中两个标段合计价格最低的企业仍比A的投标价高出近300万元。A认为，某局是在开封完所有标书后，发现了其可能因投标价而“战胜”其偏爱的投标人后才做出废标决定的。据他介绍，在开标当天，是由公证人员开封标书，再由某局组织的评标委员会翻看标书后宣布废标的。更重要的是招标文件并没约定此为废标条件。

在这位投标人看来，如果没有约定废标条款就应该依据《政府采购法》及国家相关招投标法律法规操作。

“但我在认真学习之后仍未找到一条关于标书包装不符合规定就应予以废标的条款，不知道他们依据什么作出的废标决定。”该投标人忿忿地说。那么，何种情况可以废标呢

“法定”之外须招标文件约定

法律专家解释，废标权分为法定的应当废标、法定的酌情废标、约定条件的废标。法定的应当废标是指在一定条件下招标人应当根据法律规定做出废标的处理，法定的酌情废标则赋予招标人一定的自由裁量权，规定其在一定的法定条件出现时可以否决某项或全部投标，另外招标方可以在招标文件中规定一些将被视为废标的特殊事由，这可以视为是双方的约定。除了“法定的应当废标和法定的酌情废标”外，必须出现招标文件中的约定情形，招标代理机构才能废标，上述案件中的废标行为显然是违法的。

“酌情决定”可能导致滥废标

据业内人士介绍，在废标权的行使中，除了法定的必须废标可以完全排除人为因素外，大部分的废标都可能掺杂主观因素，如法定的酌情废标中，当一定的法定条件出现时，招标人可以废标也可以不废标;同时招标文件中也可以做出大量的废标约定，这使得实践中出现了许多滥用废标权的情况。如有的地方在招标中采取两次招标的方法，规定投标人第一次投标全部无效，以第一次投标的最低价作为第二轮投标的最高报价重新投标，超过这一报价的投标一律作废;有的招标人在招标文件中大量规定不必要的废标条款，并通过这一手段对投标人实行歧视待遇。这使得投标人的利益可能会受到不同程度的损害。因此有必要对废标权滥用的情形采取限制措施。

“情形出现”还得按程序操作

某招标公司老总指出，招标人不得在招标文件中提出不合理的废标条件。《政府采购法》第22条规定：“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。这可以防止招标人以投标不符合招标文件中的不合理要求为借口任意废标。

同时，这位老总还认为，评标过程中，如果出现了“法定的应当废标、法定的酌情废标或者是招标文件规定的废标”情形时，还应履行一定的程序。如行使废标权前，某些情况下招标机构“应尽善意的提醒和告知”的义务。例如，由于招标活动竞争激烈，有时投标人会出现一些明显的计算上的错误，此时招标人应履行告知义务，给投标人以改正的机会。WTO《政府采购协议》第13条规定：“不得因给予投标人在开标和签订合同之间改正由于粗心造成错误的机会而产生任何歧视性做法。”另外，废标决定一旦做出应尽可能迅速地通知相应的供应商，以使其能立刻中止基于对此合同机会存在的预期而做出的进一步行为，减少其商业损失。还有，应提供给被废标的投标人以事后的救济程序。包括及时对投标人的询问、质疑作出答复，应利害相关人的要求对废标行为进行行政监督和提供司法审查的机会。

评 论

法无禁止也不该太自由

法谚曰：“有权利，斯有救济。”虽然招标人在招标过程中有酌情废标权，但本着“公开、公平、公正、诚实信用”的原则，这一权利不宜轻易行使，招标人必须证明其拒绝投标人具有正当性。当投标人基于合理的信赖参与招标投标活动并投入大量的时间、精力和资金后，就应该获得公平合理的对待。

虽然约定条件的废标都是招标人在招标文件中事先约定，但为了防止投标人的合法权益不受侵害，还是有必要对招标人废标的权利行使进行必要的限制，以防止其滥用权力。

而我国现行的《政府采购法》赋予了采购人权力“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件”，也对采购人的权力进行了限制“……不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”但是并没有对“废标程序及废标后的救济措施”予以规定，于是一些采购人在招标活动中，随心所欲，“不喜欢的”就随便找个借口给“废”了。

这种“有权利”而“没有救济” 的情形不仅违背了法理，也违反了《政府采购法》的立法精神。因此，尽管“法无禁止即自由”，但为了维护《政府采购法》的“公平原则”，即便是相应措施没有出现在法条中，政府采购当事各方还是应该本着“公正”的原则，自觉地进行公平交易，毕竟法律是死的，人是活的。