浙江宝业建设集团有限公司、天津老板娘水产食品物流有限公司、浙江老板娘食品集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书(4)

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条第（五）项、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百八十六条；《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款；《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款，第二十五条第二款；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、第三十二条第二款；《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条之规定，一审判决：一、判决生效之日起十日内，天津老板娘公司给付宝业公司工程款49130734元；二、判决生效之日起十日内，天津老板娘公司给付宝业公司逾期支付工程款违约金12808120元；三、在天津老板娘公司不能履行上述债务时，由浙江老板娘公司在6531340元范围内向宝业公司承担给付责任；四、宝业公司在天津老板娘公司欠付的G4冷库工程款范围内就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；五、驳回宝业公司的其他诉讼请求。案件受理费548573元、财产保全费5000元，合计553573元，由宝业公司负担215279元，天津老板娘公司负担338294元。

天津老板娘公司、浙江老板娘公司与宝业公司均不服该判决，向本院提起上诉。

天津老板娘公司的上诉请求为：1、变更天津市高级人民法院（2012）津高民一初字第1号民事判决第一项为：天津老板娘公司给付宝业公司工程款39227894元；2、变更天津市高级人民法院（2012）津高民一初字第1号民事判决第二项为：天津老板娘公司给付宝业公司逾期支付工程款违约金7024408元；3、变更天津市高级人民法院（2012）津高民一初字第1号民事判决第三项为：在天津老板娘公司不能履行上述债务时，由浙江老板娘公司在2449252.5元范围内向宝业公司承担给付责任。其理由为：

首先，G4冷库工程、一期工程的工程款支付数额，一审判决并未以双方实际支付款项的真实情况来认定，而是以非真实支付情况的对帐单及有关票据（包括发票及收据）来认定的，直接影响天津老板娘公司所承担的违约金。其次，一审判决认定G4冷库工程存在阴阳合同情况，对此天津老板娘公司无异议。但对于计付工程款的依据存有异议。本案阴合同系双方真实意思表示，不存在强迫、欺诈等情况，根据当事人意思自治原则，其应当作为定案依据。阴合同所约定的工程价款（暂定价50000000元，以决算为准）与阳合同所约定的工程价款（65001904元），结合双方的决算价款（58252000元），应不属于重大变更，一审判决认定阴合同无效没有法律依据。其三，一审判决认定12.7协议中的“自行作废”的范围及于9.26协议的全部内容，应属于认定错误，请求二审法院给予纠正。其四，关于浙江老板娘公司的保证责任问题。一审判决认定“除质保金部分外，浙江老板娘公司的保证责任已经免除”。对此天津老板娘公司没有异议，但对于一审判决认定的质保金的范围即6531340元有异议。

浙江老板娘公司同意天津老板娘公司的上诉意见。

宝业公司答辩称，对于欠付的工程款，一审认定是正确的。天津老板娘公司认为工程款的计算依据是9.26协议和阴合同。9.26协议已经被12.7协议否定废止。阴合同属于无效合同。因此应依据有效合同来计算欠付的工程款。

浙江老板娘公司的上诉请求为：依法撤销天津市高级人民法院（2012）津高民一初字第1号民事判决第三项，改判浙江老板娘公司不承担一般保证责任。理由是：本案一期工程款天津老板娘公司已于2011年9月26日前支付完毕。本案的主债务在2009年11月21日已届满，宝业公司在2012年1月起诉，已超过二年保证期间，浙江老板娘公司的保证责任已经免除。根据一期工程《施工补充合同》约定，至一审判决时天津老板娘公司尚无义务支付第四期保修金。

天津老板娘公司陈述称，对于一审判决认定的质保金的范围即6531340元有异议。

宝业公司答辩称，一审对于浙江老板娘公司担保责任的判决有根据。请求二审驳回浙江老板娘公司的上诉请求。

宝业公司的上诉请求为：1、变更天津市高级人民法院（2012）津高民一初字第1号民事判决第二项为:天津老板娘公司支付宝业公司一期工程违约金15535964元，全部工程违约金为20808120元；2、判决天津老板娘公司支付宝业公司的逾期付款违约金计算时间至二审判决之日止；3、本案一、二审诉讼费均由天津老板娘公司与浙江老板娘公司承担。理由是：天津老板娘公司支付宝业公司一期工程款逾期违约金月息28‰的计算方法，是双方约定，又在本案一审诉讼时为双方一致认可。根据该计算方法和双方认可的计算期限时间，该项违约金为36193095元。但一审判决仅认定了7535964元，远低于双方约定和宝业公司的实际损失。

天津老板娘公司答辩称，一期工程违约金应在本金基础上进行计算，经进一步计算，即使12.7协议的范围及于全部，违约金也仅为7236170元。

浙江老板娘公司同意天津老板娘公司的答辩意见。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、天津老板娘公司应当向宝业公司支付多少工程款与违约金；二、如何认定浙江老板娘公司的保证责任。

关于天津老板娘公司应当向宝业公司支付多少工程款与违约金的问题。涉案工程款与违约金的计算应当依据双方当事人之间的合同约定。双方当事人前后就一期工程签订了经备案的《天津市建设工程施工合同》与《施工补充合同》。就G4冷库工程签订了经备案的《天津市建设工程施工合同》后又另行签订了《施工合同书》。就大门工程签订了《工程施工合同》。上述合同的效力除G4冷库工程双方存在争议外，其余双方均不存在争议。关于G4冷库工程，天津老板娘公司主张《施工合同书》有效，应依据《施工合同书》计算欠付G4冷库工程的工程款与违约金。但《施工合同书》并未经过备案，且在工程价款上进行了重大变更，而工程价款属于合同的实质性内容，该《施工合同书》违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的强制性规定，依法应当认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此，欠付的G4冷库工程款与违约金的计算应当以经过备案的《天津市建设工程施工合同》为依据。 天津老板娘公司与宝业公司对于涉案工程已经支付的工程款数额并不存在争议，但对于已经支付的工程款支付的是针对哪个工程的工程款存在争议。天津老板娘公司主张应依据9.26协议确定支付工程款的情况。但双方签订的12.7协议第（四）项约定，“如甲方在2011年12月30日前仍未履行，则9.26协议自行作废，按原签订的相关工程承包合同约定的权利义务执行。”该附条件的约定系双方真实意思的表示，且不违反法律的禁止性规定，应为有效。本案的实际情况是在2011年12月30日前，天津老板娘公司并未依约支付涉案工程款，因此，依据双方合同约定，9.26协议自行作废。天津老板娘公司认为应依据9.26协议确认工程款及违约金的支付，其主张缺乏依据，本院不予支持。关于应支付的违约金，由于以合同总价作为计算违约金的依据会出现违约金高于欠款本金数额的情况，一审法院在天津老板娘公司提出违约金过高应予调整的请求后，对于过高的违约金数额结合本案的实际情况以欠付的工程款作为计算基数进行了适当调整，并无不当。宝业公司主张违约金数额远低于其实际损失并未提供相应证据，且其主张应将违约金计算至判决生效之日已超出一审的诉讼请求范围，因此，对于其上诉请求，本院亦不予支持。