回购专题之“后九民时代”回购义务担保的效力

上期聊到根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”）的指导意见，标的公司作为对赌协议中股权回购的主体虽被认定有效，但执行起来却仍旧难上加难，许多投资机构的朋友们表示因为个人财产存在不确定性还是更倾向于选择公司作为回购义务人，如果标的公司存在执行上的困难，那么选择标的公司的公司股东、子公司、孙公司等关联方甚至非关联第三方作为回购义务的担保方是否可行呢？

一、除标的公司外的其他公司可为回购义务进行担保

公司作为回购义务人之所以难以得到支持原因有两点，一是公司回购自己的股权这一行为本身受到《公司法》的限制，只有在《公司法》规定的几种特定情形下才能操作。二是公司回购自己的股权通常会侵害了公司其他股东以及债权人的合法权益。因此，如果选择其他的公司主体作为回购义务的担保方是可以避免上述问题的，股权回购将不会再存在执行层面的障碍。

二、怎样担保才有效

虽然在《九民纪要》出台之前，《公司法》就有相关规定，公司对外担保需要经股东会或董事会审议通过，然而，对于公司的法定代表人或者其他人员未经股东会或董事会决议而擅自实施的对外担保是否有效的问题，2005 年《公司法》却并没有明确规定，在大部分人的印象中，担保也就是担保方盖个公章就可以了，此前各地法院对此类案件的裁判标准也存在较大分歧。然而，2019年11月，《九民纪要》落地，就“关于公司为他人提供担保”这一问题给出了规范性意见。

1、核心要点：债权人应当对担保协议是否经股东(大)会、董事会审议尽合理审查义务；

《九民纪要》第17条明确， 法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。如债权人对于越权代表行为是善意的，则应当认定合同有效，反之，债权人是恶意的，则认定合同无效。而关于如何区分善意和恶意，具体标准则根据担保方与标的公司关系而有所不同：

(1)标的公司为担保方公司股东或者实际控制人

鉴于为公司股东或者实际控制人提供关联担保，必须经股东（大）会决议，债权人要主张担保合同有效，应当提供给证据证明在订立合同时对于股东（大）会决议进行了审查，并且决议表决程序符合公司法的规定。也就是说，如果投资机构要确保标的公司的子公司或者标的公司实际控制的其他公司为回购义务进行担保的合同有效，则投资机构应当要求担保方提供《公司章程》及审议本次担保的股东（大）会会议通知、会议纪要、会议表决票、会议决议等全套文件进行查看，并保留复印件作为已尽审查义务的证据。

(2)标的公司为担保方为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保

鉴于公司为除公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，法律并未强制规定必须经股东（大）会决议，而是根据《公司章程》的约定由董事会或者股东（大）会决议即可，因此，在这种情况下，债权人只要证明对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意。也就是说，如果投资机构要确保标的公司非关联方提供的担保合同有效，则应当要求担保方提供董事会或者股东（大）会的会议通知、会议纪要、会议表决票、会议决议等全套文件进行查看并保存，如担保方不能提供全套资料，则至少应当查看并保存《公司章程》及董事会或股东（大）会会议决议作为证据。

《九民纪要》虽然对担保合同中，债权人的审查义务提出了新的要求，但是对于债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可。如公司主张机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，则超出了形式审查的范围，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外 。

2、无需机关审议的例外情况

基于在实践中的担保合同有时并非完全是公司单方面对他方承担的一种义务而是公司正常开展业务而进行的必要行为，例如，有的公司以提供担保作为主营业务，有的公司为了能更好的开展公司业务而与其他机构进行互保等，在此种情况下，对于担保的审查《九民纪要》也列出以下四种例外情形：

(1)公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构;

(2)公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保 ;

(3)公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系 ;

(4)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意 。

在上述四种例外情形下，没有经过公司股东（大）会、董事会等公司机关决议而直接对外担保，担保合同依然有效。

3、关于上市公司为他人提供担保的特别规定



上市公司作为公众公司，对于信息的披露较非上市公司更加完善，根据《证券法》、《上市公司信息披露管理办法》、《上海证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所股票上市规则》等相关法律法规的规定，上市公司对外担保必须经股东大会审议通过，而股东大会的决议也应当进行信息披露。因此，只要债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立担保合同，人民法院就应当认定有效。返回搜狐，查看更多

责任编辑：