冉崇潇‖ 作为行政处罚的“ 通报批评” ：规范语义、实证识别与适用控制

同时，相比于“警告”，“通报批评”扩大了案件知晓范围，不再局限于“行政主体——行政相对人”的法律关系中，案件通报范围被置于一定外部社会环境中。通过社会主体的负面评价，加强对相对人名誉的减损，当事人失去了社会的信任。

（二）“通报批评”应是轻微的处罚种类

《行政处罚法》第9条的内部各项，除本文讨论的第一项和第六项的兜底规定外，第二项罚款、没收等是财产罚，是对当事人财产性权益的减损；第三项、第四项则是分别规定能力罚与资格罚，是对当事人从业能力与资格的减损；第五项行政拘留则是对当事人人身自由的限制，属于自由罚的范畴。虽然《行政处罚法》并未明确交代各项的排列次序缘由，学界与实务界普遍认为此遵循了处罚从轻到重的立法范式。这一论断，也贯彻到了行政处罚作出的全过程。从行政处罚种类的设定上，对于人身自由的限制等只能由中央以法律形式统一设定，而对于警告、通报批评等，则可以由地方通过规章等形式设定；处罚作出上，只有警告、一定数额的罚款等处罚措施可以当场作出；从程序保障上，行政机关只有作出降低资质等级、责令停产停业等处罚措施时，才应当告知当事人有要求听证的权利。

因此，“通报批评”作为《行政处罚法》第9条第1项明列的处罚种类，是一种轻微的处罚种类，这种“轻微”要求：构成要件设定上，“通报批评”应只适用于轻微的违法行为。这种“轻微”体现在如下方面：从危害结果上看，该行为对公共利益、个人利益损害较小；从违法情节上看，没有从重情节和恶劣情节。法律效果上，《行政处罚法》容许由法律位阶最低的地方政府规章设定“通报批评”，表明立法机关将“通报批评”视为对公民权益减损轻微的处罚种类，不必由中央统一保留。此即要求“通报批评”应在相对人预见范围内，减损公民的非核心的权益，不对公民的自我发展与实现产生直接影响。

二、“通报批评”的实证法识别

依据全国人大常委会法工委的说明，《行政处罚法》增加“通报批评”的主要原因是“通报批评”是由原《行政处罚法》第8条“法律、行政法规规定的其他行政处罚”所创设的其他类型行政处罚，“在行政执法实践中常用”。由于《行政处罚法》并未将其纳入到行政处罚种类中，“不利于行政执法实践和法律的实施”。因此，准确识别法律规范中的“通报批评”具有推动《行政处罚法》顺利实施的重要意义。

“通报批评”与其他行政处罚种类一样，并非代指特定的行政处罚手段，而是一个具有“通报批评”性质的行政处罚的集合。“通报批评”作为行政处罚的种类，涵盖其他名义上不叫“通报批评”，但与其具有同样或类似法律特征的处罚手段。这种法律特征可归纳如下：一是形式上要“通报”，即向社会公开违法事实。行政机关向社会公开当事人违法事实，希望藉由社会舆论，影响当事人在所属社会关系网中的评价。二是内容上要“批评”，对行为人作出否定评价，直接产生训诫当事人的效果。上述法律特征也构成了对形式上的“通报批评”认定的法律标准，但是否属于行政处罚范畴，尚需结合行政处罚的相关特征进行分析。

（一）情况通报

情况通报是我国行政机关为及时回应公众关切，接受社会监督，所惯常采取的主动公布案件查处与处置情况的措施。实践中，最常见的是由公安机关发布的警情通报。《公安派出所正规化建设规范》规定，社区和驻村民警主要工作之一就是“通报重大案件、重要情况”。从行政处罚角度，本次《行政处罚法》的修订，也增加了行政处罚决定公开制度，该法第48条就规定“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开”。

“风险社会”的时代背景下，公众难以依靠个人能力与市场机制获取正确、充分的风险信息，发挥政府信息承载的治理功能，建立具有权威性的信息披露机制一直是国家的探索重点。“情况通报”正是这一制度探索的产物。行政机关公开相关情况，是为提醒公众注意潜在危险或回应社会关切，保障公民对社会重要事件的知情权、监督权，引导公众理性选择，并监督行政机关依法行政。这一过程，并不主动涉及到对行为人的法律评价，即行为内容并非在形成、变更、消灭当事人的权利义务或确认某项法律地位。行政机关在发布通报时，对能特定化行为人身份的姓名、住所等信息通常予以保密，对当事人权益的减损并非行政机关所期待。故情况通报属于行政事实行为，应纳入到政府信息公开的管辖范畴，由《中华人民共和国政府信息公开条例》进行调整。相比具有处罚性质的“通报批评”，“情况通报”具有事前预警与事后警示的双重效果。

（二）公布违法事实

公布违法事实是行政机关将案件查办过程中收集、获得的违法信息向社会主动公布的行为。依照行政机关公布的违法行为内容的不同，“公布违法事实”可以略分为如下两种：

一是公布违法主体身份信息，即姓名、字号等能特定化相关主体的信息。例如，《中华人民共和国环境保护法》第54条规定：“县级以上地方人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门，应当将企业事业单位和其他生产经营者的环境违法信息记入社会诚信档案，及时向社会公布违法者名单”。

二是公布违法内容和查处结果，即行政机关公布行为人何时在何地做了何事，并受到何种规制，公布违法内容时通常也会导致对违法主体的身份信息的公开。例如，《浙江省城镇污水集中处理管理办法》第39条规定：“运营单位在排水户纳管污水未超标的情形下随意关闭排水户纳管设备……情节严重的，处2万元以上5万元以下的罚款，并可以在新闻媒体上公布违法事实和处理结果。”

行政机关公布违法事实，希冀藉由社会力量，达成行政管理目的。这一过程中，形成了两对行政关系(见图1)。一是行政机关与社会公众之间的行政事实关系，行政机关公布违法事实，并未直接作出希望产生法律效果的意思表示，而是希望弥补公民在特定领域的信息缺乏，引导公民作出理性抉择。二是行政机关与被公布人之间的行政法律关系，行政机关公布“违法信息”的定性，本身就是对特定当事人的否定性评价，其无疑会减损当事人的合法权益。这种对当事人合法权益的减损，是否属于行政处罚，尚需结合行政机关公布的目的进行综合判断。若行政机关公布违法事实，是为借助社会舆论督促相对人履行行政义务，此时“公布违法事实”应属于行政强制执行中的间接执行。《中华人民共和国价格法》就规定“公布违法事实”适用于“不执行法定的价格干预措施、紧急措施的”。若履行失去现实意义，或根本没有必要，行政机关公布违法事实就完全属于惩戒目的，此时则应认定为行政处罚。

（三）公开谴责

“公开谴责”是金融领域常见的处置措施，依据字面解释，谴责是更激烈的批评，两者对相对人的影响程度应呈现递增关系。在法律并未明确“公开谴责”的性质时，采取扩张解释，将其视为“通报批评”的种类之一时，从保护当事人角度有其必要性。

也有学者采取二分观点，认为两者为对立关系，“通报批评”属于行业内批评；“公开谴责”则是向行业外整个社会进行通报。《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》规定“视情节轻重对失信会员实行警告、行业内通报批评、公开谴责”。事实上，事件知晓范围很难以行政机关主观判断为认定标准。即便是在行业内通报，只要没有禁止规定，竞争企业为提高自己的行业竞争力，完全可以向行业外传播，且某些时候经由企业传播的影响力甚至超过行政机关自己对外公开。

但当“公开谴责”的对象多是行政机关的内部成员时，如《中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法》规定的“公开谴责”对象是“发审委员”，该“公开谴责”则为行政机关内部惩戒措施。对该措施不服，一般只能通过申诉的方式予以救济。这是因为在我国，行政机关与其相应的内部人员存在一定程度的人事管理关系，行政机关对其被管理人员的奖惩措施具有封闭性，仅涉及到相对人“职务之法律地位”(dienstliche Rechtsstellung)，并不对当事人对外的法律地位产生影响，不属于行政诉讼审查的行政行为。

上述行政管理措施若能被识别为具有处罚性质的“通报批评”，相关法律规范具有如下特征：一是被通报行为大多是严重违法行为。《中华人民共和国船舶和海上设施检验条例》针对的是伪造船舶检验证书或者擅自更改船舶载重线的行为；《中华人民共和国慈善法》规定的则是未验证公开募捐资格证书验证的行为；《营业性演出管理条例》针对的是在募款义演中获取经济利益的行为。二是被通报的对象多是企事业单位。《中华人民共和国促进科技成果转化法》的被通报主体是“国家设立的研究开发机构、高等院校”；《中华人民共和国传染病防治法》的被通报主体则是“医疗机构”。三是通报对象、范围等存在规范差别。通报对象上，《中华人民共和国环境保护法》规定的是“违法者名单”；《国务院办公厅关于加强旅游市场综合监管的通知》则针对的是“不良信息记录”。通报渠道上，《营业性演出管理条例》是规定向社会通报，《商务部关于深入推进商务信用建设的指导意见》则要求向行业内通报。

三、“通报批评”的制度张力

承前，当立法机关依据旧《行政处罚法》第8条“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，创设“通报批评”时，并不受到《行政处罚法》中立法体例等所预设规范价值的影响，立法机关彼此可视情况自行设定构成要件。即便缺乏统一规范指引，既有规范仍形成了较为一致的判断，即“通报批评”多数情况下只应适用于严重违法的情况，且通报对象多为行为人所在单位。

如果将既有的具有“通报批评”特征的处罚措施，纳入到行政处罚中，受《行政处罚法》的统一管控，有可能会忽略该规范要义与既有规范制度实践的张力。这种矛盾张力体现在三方面：一是“通报批评”的规范要义与既有实践的张力。既有规范对“通报批评”构成要件的规定，不符合《行政处罚法》的“应适用于轻微违法行为的”规范要义。同时，既有措施的实践效果也充分表明，“通报批评”导致的法律效果，也超过《行政处罚法》对“公民非核心权益的轻微减损”的价值预设。二是“通报批评”与《行政处罚法》其他条文的张力。本次《行政处罚法》第48条确认了“行政处罚公开”制度，行政处罚的公开，将导致所公开的处罚都附加声誉减损的事实效果，“通报批评”面临被架空，丧失一个处罚种类该有的独立规制价值的风险。《行政处罚法》第5条确立了“过罚相当”原则，对违法行为应坚持“过罚相当”的原则，“通报批评”减损当事人的名誉和社会评价，易造成过度处罚。三是“通报批评”与其他法律规范的张力。这主要体现在“通报批评”概念的模糊与《中华人民共和国立法法》第6条“法律规范应当明确、具体”的张力；“通报批评”对个人信息权益的削减呈现出与《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)对公民个人信息保护的张力。

上述三重张力又可进一步凝结为，“通报批评”形式上概念模糊、内容上对当事人权益的过度减损与既有法律规范制度的张力。对于“通报批评”与“行政处罚公开”的复杂关系，本文不再展开。

（一）概念的模糊性

行政处罚的适用，总是先由行政机关自行认定，阐明法律规范的意涵，并适用于具体违法事实。若法律规范模糊不清，行政机关则难以准确把握法律规范的意图。部分行政机关在无法确定应执行法律的内容时，可能会偏离法规范含义与目的，从而扩大自身权限。考虑到行政事务的复杂多样性，为使行政机关能将法律的一般条款适用到特殊个案，并在社会环境快速的变化中长期适用，立法者并非不能使用概括条款或不确定法律概念。然而，“通报批评”作为处罚种类的一种，对当事人权益减损明显(后文详叙)，应通过详细概念，或透过其他条文的补充，明确“通报批评”的对象、内容、渠道等。例如，《行政处罚法》中业已规定的“罚款”“行政拘留”等处罚手段，虽同系不确定法律概念，但立法者通过在其他条文中规定罚款金额上限、拘留天数上限，适用程序等，已降低其不确定性，不影响行政机关的适用。

对于公民而言，若因规范模糊，受规范者无法知悉法律内容，将无法获知自己行为所面临的风险，从而无法规划自己的行为。法律的预先告知功能丧失，降低法之信任。故法规范文字应尽量明确，一般受规范者皆能理解其主要内容。从语义上分析，“通报批评”由“通报”“批评”两个规范词组复合组成。“批评”不难理解，乃指出错误提出意见之意；“通报”，依照字面解释，乃向外公布之意，但向谁通报，通报什么以及通报多久都无法依照字面作出解释，对公民而言，自无法产生预见可能。

法律规范的模糊，也将导致行政诉讼活动无法正常展开。行政诉讼的目的在于依据法律的规定控制行政行为。司法机关在行政审判活动中应谨守分际，依法裁判，在个案中认定及判断行政行为与法律规定是否存在合致，而不能自创标准。据此，行政机关对相对人作出“通报批评”的处罚后，由于缺乏存在明确可供于审查该处罚的合法性的法律依据，人民法院审查陷入理论困境。

（二）对公民基本权益的干预略显过度

不同于传统行政处罚种类，“通报批评”对当事人的影响具有双重性，即行政主体向社会公众公开行为人违法信息的法律效果面向和社会主体自发开启社会制裁的信息规制面向。此双重面向，即为对当事人权益影响的两个方面。

1.法律效果：对当事人名誉与个人信息权过度减损

行政机关向公众通报在查办案件过程中所收集、获得的信息，以通过社会舆论，降低当事人社会评价，达到社会治理的效果。这一过程尽管效果明显，但有可能构成对公民名誉与个人信息权的减损。

公民的名誉权系对当事人的社会评价。传统的隐私权和晚近兴起的个人信息权都具有限制国家对个人信息过度收集、使用、公开的功能，但两者在内容、范围上仍存在差异。《民法典》虽是对私权的保障，但其对隐私权的定义，可为国家公权的保护提供概念指引，“隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息”。从维持法秩序的统一性看，公法上的隐私权也应侧重对私生活和私人秘密的保护。而个人信息权不仅可包含传统隐私权的保障范围，还包括个人对自我数据的控制。凡是可以与个人身份识别产生直接联系的数据，都在个人信息权的保护范围内。公民的违法信息，自然为公民不想对外透露的信息，将其纳入到隐私权范围内，会导致通报处于“全有或全无”的困局，此举无疑会让“通报批评”处罚无力。相比之下，个人信息权的保护是相对的。个人信息的公法保护，需在数据流通所带来的公共利益，与个人信息保护的私权间进行权衡。即需衡量“违法信息公开所欲追求、增进、维持的公共利益或防止的社会危害”与“对相对人个人信息权的不利影响”，进而判断该公共利益的实现是否足以正当化“通报批评”对公民个人信息权利的干预。

公民的名誉权与个人信息权是公民人格权的重要组成部分，它们一方面保证了公民可以自我决定将以怎样的内容向社会呈现自己；另一方面，也保护公民有不被公权机关不当采集相关信息。可以说，公民的名誉权与个人信息权重在对公民人格尊严、个人主体性与人格自由发展的保障，在基本权利价值位阶次序中居于前列。显然，对轻微违法行为，甚至是一般违法行为，给予“通报批评”，有可能会因为违反手段和目的的均衡性而对个人权利造成过度侵害。

2.事实效果：行为人难以重返社会

“通报批评”是在法律体系中引入社会评价机制，通过增加违法行为的“围观者”和社会制裁的“参与者”，公私协力达到惩戒效果。亦即“通报批评”虽是行政机关在“强烈的价值取向和判断的主动性”下作出的具有明确惩戒效果的法律行为，但并不排除会间接产生事实效果。

对违法行为人而言，媒介的大众化，尤其是短视频平台的风靡，提高了信息聚合和扩散速度。依托现今强大的信息算法技术，已经能通过整合行政机关所披露的违法信息，快捷检索到违法行为人的具体联系方式、居住地址、家庭成员等私密信息。同时，某些媒体为博取流量、创造话题会对通报信息进行恶意删减篡改，这也导致了通报信息被放大的可能，从而产生超过行政处罚本身法律效果的“溢出效应”：对当事人的负面评价，将影响当事人生活、工作等事项，给当事人造成损害，甚至削弱当事人改过自新的积极性。当事人所在单位、毕业院校、家庭成员也可能会被干扰。部分网友依据自己所谓的正义感和道德观，对被通报人无端凌辱，导致行为人处于痛苦之中。

四、对“通报批评”的法律控制

面对上述张力，行政机关若刻板执行立法，只会降低公众的法感情与认可度。为此，《行政处罚法》也赋予行政机关在适用具体规则时的自我“矫正”的能力。也就是通过《行政处罚法》所确立的基本原则，主要是比例原则，以及正当行政程序等原则对行政机关的处罚进行控制。

（一）比例原则的控制

《行政处罚法》第5条确立的比例原则是所有行政处罚都必须遵循的一般性准则，对具体法律规定具有制约、调控作用。这种制约、调控作用具有以下两个面向：

1.对法律效果的控制

作为《行政处罚法》的第一章，总则部分所确定的比例原则，在整个《行政处罚法》中起到基础性作用，统领整个《行政处罚法》的法律适用。亦即，行政机关适用《行政处罚法》及其他单行法律的具体规定，行使裁量权时，需受到比例原则的调控。就“通报批评”而言，尽管有学者认为“名誉的减损和社会评价的降低是无法进行量化而通过行政主体进行裁量控制”，从而否认比例原则对“通报批评”的调控作用。但“通报批评”确系不确定法律术语，比例原则可以从通报违法行为人身份信息的具体程度、通报范围、通报持续时间三个层面对行政机关的裁量予以控制。

一是公布违法行为人身份信息的具体程度。“通报批评”需要通报违法行为人身份信息，以特定化行为人，即通过公布行为人的身份信息与特定行为人建立起排他性联系。这种联系强度取决于所公布的当事人身份信息具体程度。故行政机关可以在考量违法情节、程度、后果等因素上，裁量是否公布当事人全名、身份证号、家庭住所等信息。

二是通报范围。通报范围是决定通报信息传播范围的主要因素。在没有具体规定时，行政机关可以通过布告等形式向行为人所在居委会或村委会通报，通过公务文书等形式向其所属行业公布，通过政务媒体等形式向全社会公布。不同的通报范围，对当事人权益减损程度也不同。行政机关可依据整个案件事实与社会影响作出裁量。一般认为，除严重违法外，不应在当事人的工作单位、所在社区进行通报。此类通报虽仅限于特定人知晓，但指涉性明显，极容易对当事人的工作、家庭产生负面影响，增加社会不稳定风险，导致法目的失衡。

三是通报持续时间。通报持续时间，是指存在于行政机关特定数据库，能被公众检索到违法行为记录的时间。通报存在时间越长，就越容易让更多的社会公民知晓，消除相关影响就越困难。在没有具体规定时，行政机关应依据案件实际情况作出合理裁量。

2.对适用条件的控制

前文已述，《行政处罚法》修订后，容许国务院部门规章、地方政府规章等在特定条件下，设定“通报批评”。该修订，实际上是将“通报批评”的设立权由旧法的法律、行政法规层级下放到地方政府规章一级。这一变动，使得合格设立的主体的数量骤增，“通报批评”有被滥用的可能。为避免对实质法治的背弃，我国司法实践逐步形成了“结合适用”的法律方法，即通过《行政处罚法》中的比例原则调整法律适用。在“方林富炒货店行政处罚案”(〔2016〕浙0106行初240号)中，审理该案的人民法院以“明显不当”为由，通过《行政处罚法》的比例原则，将行政机关适用《中华人民共和国广告法》处以法定最低限额20万的罚款，变更为10万元。该案标志着行政机关对比例原则认识的重要转向：传统观点认为，比例原则是对法律效果的控制，它要求行政机关在裁量时不得违背个案正义，是一种消极要求；此案后，行政机关对于符合法律构成要件的行为，还可以自主决定是否给予行政处罚。亦即比例原则对行政机关的裁量控制从效果裁量发展到了决定裁量，适用范围扩张到羁束行政，此时比例原则的法律定位更接近于“行政便宜原则”。就“通报批评”而言，行政机关通过适用《行政处罚法》中的比例原则，不仅能调整“通报批评”产生的法律效果，还可以决定是否适用通报批评，避免因立法者的疏失，造成对实质法治的背离。

（二）适用规则的控制

形式上欠缺明确性是“通报批评”在适用过程中存在的显著问题。为避免法律指涉范围过于宽泛，无法满足受规范者的预见性，在当前语境下，一是可由司法机关通过合目的的限缩性解释，明确法律意涵与适用范围；二是基于“等者，等之”的一般法律原则，参照适用《民法典》规定。

1.加快出台司法解释。行政纠纷发生后，可由人民法院作为客观中立的角色，对该行政纠纷作出终局裁定。故行政机关所适用的相关法律，应具有可审查性，即人民法院应解释行政机关所适用的法律的构成要件与法律后果的相关要素，明确法律适用条件、范围、效果等，并逐渐形成一般法律确信。这种法律确信，在我国可经由司法解释予以正式固定。司法解释是司法机关在法律适用过程中对具体应用法律问题出台的法律解释，原则上只能约束本系统内部机关。但鉴于行政审判对行政行为具有终局效力，行政机关为避免在行政诉讼活动中败诉，必然会尊重并适用相关解释，司法解释事实上成为了行政机关适用法律的正式渊源。故在立法机关明确“通报批评”所适用的条件、范围、效果前，可由司法机关制定司法解释予以明确。同时，考虑到“通报批评”的法律效果、受违法人心理承受能力、自身态度以及社会角色等影响，对“通报批评”的解释，不能拘泥于法教义学角度，还应引入社会学视角。

（1）将被通报人限定解释为具有完全责任能力的成年人。《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》就未成年犯规定了特别的保护程序，如未成年人不公开审判制度、未成年人犯罪记录封存制度等，依照举重以明轻的基本法理，对未成年人的行政处罚不应适用“通报批评”。

（2）将被通报的行为主要集中于违反社会监督类行政秩序的行为。从通报对象看，可将违法行为粗略分为两类：第一类是违反社会管理类行政秩序的行为，如卖淫嫖娼行为；第二类是违反社会监督类行政秩序的行为，如产品质量不合格。此分类要义在于，第一类违法行为通常受到道德与法律的双重评价，它们的开端往往是由于当事人之间的合意。对此类行为的通报批评，将使得私人间的合意暴露于公众视野，不仅会导致私人领域的意思自治丧失，行为人也更容易被社会道德所唾弃，很难再回归社会，甚至重新走上违法之路。行政处罚教育当事人，以期当事人日后行为符合社会期待的法目的性逸失。

（3）对不同通报对象细化不同适用规则。《行政处罚法》的惩戒对象是公民、法人与其他组织。适用“通报批评”时，对公民而言影响的是公民的名誉与个人信息受损，对企业的影响则是商誉受损。企业商誉与自然人名誉相比，前者主要体现对营业收入的影响，可以通过金钱赔偿等方式修复。后者则影响公民的人格尊严、社会评价等，很难被消除影响。因此，对公民通报批评，可能导致过度侵害，而对企业的通报批评，则可能无法起到规制作用。因此，司法机关在日后制定司法解释时，可以考虑两者承受程度的不同，建立双轨并行的“通报批评”制度机制。

2.适用或参照适用《民法典》的具体规定。作为后发型学科，行政法相关理论尚不健全，若不参照民法的规定，恐无法应对实务需求。此外，公私法之间的二元立法模式呈现收缩趋势，两者之间“相互工具化趋势日甚”，《民法典》就采取了自治与管治混合的立法模式，其在汇总私权时，也提供了对公民个人信息的公法保护，这些条文为行政机关职权行使提供了新依据。即便是对于《民法典》中的纯粹的私法条文，若契合行政法的公法取向，人民法院在审理行政纠纷中也应适用或参照适用。

（1）直接适用《民法典》具有公法性质规范的规定。《民法典》第111条和第1032条，分别规定任何组织不得侵害他人个人信息与隐私权，任何组织当然可以解释为包含国家机关在内的所有组织。《民法典》采取了隐私与个人信息并置的立法方式，为个人信息的公法保护提供了基本框架。《民法典》中有关信息处理原则、信息处理者义务的规定，都可约束直接行政机关。虽然学界更倾向适用信息权代替隐私权，但为避免个人权利保护的落空，在关于个人信息的规定欠缺时，还可适用隐私权的规定。

（2）参照《民法典》纯粹私法性质规定。“参照”具有三层规范意义：一是只有在公法领域中没有相关规定可供援用，而确有法律漏洞填补必要时，才可例外参照民法规范；二是所援引的私法规范与公法之间具有相似的“价值状态”；三是在适用前，需要前置判断是否契合行政诉讼的公法取向，即行政机关不能应适用私法规范而扩权。

（三）正当程序的控制

由于“通报批评”广而告之的特点，对其而言，有效的救济措施应包括：一是阻止法律上惩戒效果的发生，即能阻断行政机关作出行政处罚，在司法救济上主要体现为不作为之诉；二是对已有法律效果与事实效果的除去，在司法救济上则主要体现为补救措施或赔偿之诉。显然，若仅通过补救或赔偿，根本无法彻底消除对当事人的负面影响。而不作为之诉在目前制度构建下，也只在政府信息公开之诉中有所体现。司法的事后救济在“通报批评”上的无力，表明严格适用行政处罚的各种程序规定的必要性。

行政程序具有“准司法”功能，使得行政机关对公民权益的处分，必须经由必要步骤，以维护公民权益，提升行政行为的合法性、正确性与可接受性。在行政行为正式作出前，正当法律程序要求，行政机关必须听取当事人的陈述和申辩，而听取陈述的方式主要有“当场模式”和“听证会”两种。为兼顾行政效率，后者只适用于较重的行政处罚。相较于“当场模式”，听证会模式下利害关系人可以有充足时间组织材料、委托代理人等，并可到场，就是否处罚、处罚种类和幅度等，以言辞陈述、辩论，对当事人权利保障更为周全。《行政处罚法》虽未明确规定，被“通报批评”的当事人可以组织听证，但对部分当事人而言，“通报批评”所造成的影响显然是比所列举的“较大数额罚款”等处罚更为严厉。依照举轻以明重的法理，“通报批评”应属于兜底规定“其他较重的行政处罚”，而可适用听证程序。

此外，公权力若对公民基本权利造成难以回复的情况，基于权利保护，应给予暂时性程序保障。在我国，这一任务主要由“停止执行”制度承担，《中华人民共和国行政诉讼法》就此规定“原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的，裁定停止执行”。《中华人民共和国行政复议法》亦有相似规定。依据这些规定，“停止执行”只有在行政复议或行政诉讼立案后才能生效，而许多案件并不一定会到复议、诉讼阶段。且行政机关或人民法院从受理到作出决定，需要一定时间，在此期间内处罚可能已执行完毕。为此，应从制度上容许当事人在收到处罚决定时，对适用“通报批评”提出异议，行政机关收到异议后，应主动停止执行，在该纠纷终局前，不得再主动执行。

结语

我国的社会主义宪法要求国家干预、引领社会道德。《中华人民共和国宪法》第24条规定：“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设。”

依据《中华人民共和国宪法》，国家在制定政策时，以社会主义核心价值观为引领，促进社会道德发展。“通报批评”具有价值导向功能。通过“通报批评”，反向教育和警示其他社会成员，引导广大公众自觉遵守法律和道德，最终实现社会成员的自我约束，提升社会整体道德水准。

然而社会环境的复杂性与社会情绪的多元化，导致“通报批评”在适用过程中可能出现立法者预料之外的“溢出效应”：原本希望引领社会道德的良善发展，在某种意义上可能淡化公民间的宽容和体谅，人与人之间基本的尊重面临考验。法律的规范效力应主要致力于提升人性中的良善，因此，如何处理好“通报批评”背后所蕴含的道德与法治的张力，将是我们应当面对的重要现实课题。返回搜狐，查看更多