周国强 李琦：对我国离婚冷静期制度的实践重难点问题和解决路径的思考

原创 周国强 李琦 上海市法学会 收录于话题#法学74#核心期刊74#原创首发74#上海法学研究44

周国强 上海市长宁区人民检察院四级高级检察官；

李 琦 上海市长宁区人民检察院检察官助理。

内容摘要

本文以民法典中争议较大的离婚冷静期问题为切入点，采用比较研究的方法，对我国婚姻冷静期制度在司法实践中可能面临的重难点问题进行预判， 同时在总结我国离婚冷静期试点经验并借鉴韩国、英国“离婚熟虑期”“反省和考虑期”制度做法的基础上提出个人的意见和建议。设置甄别制度更有利于保护家暴、 重婚等受害者及未成年子女的合法权益；增加、完善离婚冷静期的调解与咨询制度，能促进冷静期真正发挥“冷静”作用；细化操作方法可更好得指导实践中对该制度的适用。

关键词：冷静期 甄别制度 未成年子女权益保护 调解与咨询

一、离婚冷静期问题的引入

2020年5月28日十三届全国人大三次会议正式表决通过了民法典，婚姻家庭编作出多处修改，其中热度最高的便是网友对“离婚冷静期”的讨论。民法典第1077条规定：“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。”这意味着“婚姻冷静期”制度在我国正式确立。与之前离婚证即申请即办理的方式相比，今后向婚姻登记部门申请离婚则要至少经历三十天的“冷静期”。

据最新民政部数据显示，2019年我国结婚登记接近950万对，而登记离婚达到415.4万对，其中不乏轻率离婚冲动离婚的现象。离婚冷静期的设立，其根本目的就是为了帮助因生活琐事而冲动离婚的当事人恢复冷静，理性面对婚姻问题，妥善处理婚姻关系，化解婚姻危机，修复夫妻感情，以此降低近年来越来越高的离婚率，化解家庭矛盾，稳定社会发展。然而，该制度的设立使得离婚自由实际上可能“变得并不那么自由”，由此引来网友的一片反对和批判。

二、离婚冷静期制度在我国的试验和发展

其实，离婚冷静期制度的引入并非空穴来风，而是在民法典正式通过之前，已在我国经历了长时间的试验和发展，有充分的实践经验基础上的制度创新才能有针对性地解决问题。

我国1994年颁布的婚姻登记管理条例规定：“婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证。当事人从取得离婚证起，解除夫妻关系。”通过设置一个月的审查期，一定程度上给当事人冷静思考的时间，同时也便于基层组织或单位调解，以减少冲动型离婚的几率，这便是我国离婚冷静期制度的萌芽阶段。

之后， 有不少地方离婚登记部门在地方立法的指导下， 开始尝试登记离婚冷静期制度。例如，2018年3月30日，四川省安岳县人民法院联合县民政局成立家事纠纷协同化解工作室，对前往民政部门办理登记离婚的夫妻，如调解中发现当事人双方属冲动型离婚的，将发出《离婚冷静提示书》，给予双方一定期限的“冷静期”。冷静期内，双方原则上不得向民政部门申请登记离婚，或向人民法院起诉离婚。

针对近年来越来越高的离婚率现象，也有不少地方法院开始了对诉讼离婚冷静期的探索。其主要内容大致都遵循“冷静期内积极引导当事人进行感情修复工作，理性审视婚姻现实，创造更大的调解空间，作出最适合当事人婚姻情况的判决”这一基本理念，弥补了以前离婚诉讼中忽视对当事人关系改善这一缺陷，取得了较好的成效。上海市静安区人民法院少年家事综合审判庭在尊重当事人意愿的基础上，于2016年6月至10月对67起离婚案件指定了离婚冷静期，成功挽救回27个家庭，约占总案件的40%；北京市西城区人民法院将“离婚冷静期”与“案后回访”制度双管齐下，2015年10月至2017年间受理家事纠纷575件，有28%的案件在冷静期内得以解决；山东省武城县人民法院自2016年4月5日至2017年9月1日，已经有70%左右的案件通过冷静期以调解或撤诉的方式结案；彭州创设适用“离婚冷静期”调解和好案入选第十四届（2018年）中国十大影响性诉讼案件，这些数据都证明离婚冷静期在挽救感情尚未完全破裂的冲动型离婚方面发挥了积极作用，展现出其制度的应用价值和现实意义。

三、离婚冷静期制度在国际社会的发展

离婚冷静期制度并非我国独创，不少国家与地区都曾为应对轻易离婚对婚姻家庭体制造成威胁而在离婚程序上增加门槛：如加拿大、德国、瑞士、意大利等国将分居作为离婚的前置条件，美国的普通离婚程序需要经过6个月的等候期才可办理离婚手续，再如韩国、英国等国也分别适用“离婚熟虑期”“反省和考虑期”制度。

韩国的离婚制度也分为裁判离婚和协议离婚两种，21世纪初期韩国离婚率达到顶峰， 协议离婚占所有离婚数量的80%，其中不乏冲动、草率离婚现象。为了应对此种社会现象，韩国自2005年3月起开始试行离婚熟虑期和义务调解制度。2007年底经过两年多的试验，离婚熟虑期对于挽救可治愈的夫妻关系，减少不必要的家庭破裂现象起到了显著作用。所以，在2007年12月21日通过的韩国民法典中，正式将离婚熟虑期制度写进法典中，规定有子女的夫妻要经历3个月的离婚熟虑期，无子女的为1个月，同时强制当事人接受离婚咨询，必要时为其配备专业的咨询员，还规定了离婚子女权益保护的相关措施。

英国法庭在做出离婚令时必须满足以下几个条件：（1）必须参加信息会议。信息会议是由在婚姻和法律方面具有专业知识和专业能力的非利益方作为中间人负责组织，为当事人提供婚姻方面的咨询、服务和心理疏导，普及相关法律知识，告知当事人离婚可能会遇到的各种问题。如果有子女的，还会关注子女的相关权益，引导当事人如何帮助子女克服父母离婚给他们带来的困扰等。当事人独自或共同参加信息会议3个月后，一方或双方才能向法院提出婚姻破裂的声明。（2）经历反省与考虑期，表明婚姻已经无可挽回地破裂了。英国的家事法庭自收到当事人的声明之日起两周内，为双方指定九个月的反省与考虑期，在特定情况下经过法庭的允许，如有未满16周岁的子女的，反省期可延长6个月。在此期间，英国法律规定了相关的配套措施，即婚姻咨询与调解制度，鼓励当事人采取一切可行措施，来挽救可能破裂的婚姻，当事人可求助于专业的婚姻咨询专家和家庭事务调解机构，法院也可向当事人调解。（3）已做好未来经济上的适当安排。（4）子女的抚养费已适当得提供。英国法庭非常强调离婚对未成年子女福利的保护。（5）没有撤回离婚申请。所以在英国从信息会议到反省与熟虑期再到最后法庭做出离婚令，至少要经历一年多的时间，其主要目的在于通过调解和自我反省，维护婚姻制度，采取一切可能的措施挽救婚姻，若确已无可挽回也能理性、妥善地处理子女和财产问题，将婚姻双方及受影响子女的痛苦降至最低。

四、离婚冷静期制度在我国适用时可能引发的问题

婚姻不是儿戏，任何一个家庭的不稳定因素都可能是导致社会不稳定的原因，只有家庭和睦，社会才能和谐，经济才能迅速发展。从国外适用离婚冷静期制度的经验和我国离婚冷静期试点挽救濒临破裂的婚姻家庭数字来看，离婚冷静期制度在降低离婚率方面确实起到一定作用。所以在我国离婚率连年攀升的大背景下，离婚冷静期制度的确立是顺势而为、大势所趋。

但是，凡事具有两面性，权利的限制必定缩小自由的范围。离婚冷静期制度一定程度上为减少冲动离婚起到积极作用，但也可能会对那些深陷痛苦婚姻，急于摆脱的人带来伤害。“如果没有足够充分且正当的理由要求我们去改变传统，持守传统就是唯一的选择。”该制度已在我国有一定的实践经验，但与此次民法典中所规定的冷静期不尽相同。因此，在制度正式适用之前有必要对司法实践中可能产生的问题进行讨论，并通过在现有法律基础上制定相关配套措施等形式在实践中予以规避，使其发挥应有的作用。

（一）“一刀切”的方式过于绝对

民法典（草案）一经公布便引起了很多网友的担心，离婚变得更难了，所以结婚是不是应该更慎重了。大家所说的离婚难并非指权利的不自由，而是指程序相对不自由。适用婚姻冷静期制度后，离婚的权利并没有受到限制，夫妻双方如果选择协议离婚，仍可在经历30天冷静期后自由办理离婚手续，实在不能达成协议的也可采用诉讼离婚的方式解除婚姻关系。然而30天的冷静期使得离婚程序复杂化，在复杂的程序和等待的过程中可能会产生各种各样变数、问题，给当事人带来障碍。比如，双方异地、分居多年的夫妻，本身已因长期没有共同生活失去感情，夫妻之义名存实亡，离婚终将成为最终的归宿，对于他们来说能够找机会聚到一起协商离婚事宜本身已是不易，尤其是夫妻某一方长期定居国外的情形，要面临签证、出入境等现实困难，如果还要等待30天的冷静期后才能再次一起领取离婚证，对当事人来说无疑要增加离婚的时间、金钱等成本。程序的复杂化及成本的增加也可能使得少部分本已不可能继续的婚姻在名义上不得不继续延续， 程序的增加因而影响着权利的行使。

其次，现实中离婚的原因是多种多样的，并非所有的“离婚”都是一时冲动，甚至一些婚姻延续一秒都是“灾难”，对于一方有过错，给另一方造成巨大伤害的婚姻更是如此。全国人大常委会李钺锋委员建议，“涉及重婚、家暴、遗弃、恶习等情形，没有必要给予冷静期”。换而言之，就是“重大过错离婚”不该适用“冷静期机制”，这类离婚案件中，有着明确的过失方、受害方，长达30天的离婚冷静期，对于受害一方来说，可能是财产权益受到严重侵犯，也可能是身体遭受漫长的煎熬和“二次伤害”———任何法律条款，都不能额外强加“负担”与“痛苦”给特定对象，这是基本的道德合法性之所系。当然，也有学者提出对于一方有过错的一般都采用诉讼离婚的方式，所以可以规避冷静期。然而，大多数只是一个概率问题，实践中不能排除协议离婚的可能，比如受害方愿意以牺牲财产分割权为代价换取个人自由，从而达成协议的情形。从目前的实践经验来看，诉讼离婚一般经历时间较长，且法院判决比较谨慎，如果能够有机会选择协议离婚的方式，法律应该考虑为之设置一个快速救济的途径，使他们尽快解脱，避免因经历冷静期而再次雪上加霜。

因此如果仅仅为了防止部分夫妻因冲动离婚而对所有离婚申请统一采用一刀切的方式予以限制，势必会给婚姻中受害方增加痛苦，徒增烦恼。是否要设立甄别、排除机制值得在司法实践中慎重考虑。

（二）没有设置相关配套措施，冷静期可能难以冷静

对比国外的离婚制度，中国的冷静期制度缺乏相关配套措施。无论是韩国的离婚熟虑期还是英国的反省与考虑期，都非常注重在冷静期对夫妻双方的调解和对未成年子女权益的保护。冷静期重在“静”，而非“冷”，对于真正有矛盾闹到离婚地步的夫妻来说，单靠两人在一个月内冷静很可能僵持不下，很难解决问题。韩国民法典规定，法院可以根据情况劝告当事人接受专业咨询及法院提供的法律方面的指导，减少因缺少这方面知识带来不必要的麻烦。在英国，有各方力量参与离婚过程，法院可向当事人调解，而当事人更多求助于专业的婚姻咨询专家和家庭事务调解机构，这不仅有助于当事人获得专业的救助，同时也可减轻法院的负担。我国在诉讼离婚的实践中也十分强调调解的作用。民法典第1079条第一款规定，夫妻一方要求离婚的，可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。明确规定调解作为离婚诉讼案件的必经程序。根据最高人民法院发布的《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》，冷静期内，人民法院可以根据案件情况开展调解、家事调查、心理疏导等工作，也强调了在冷静期中调解及心理疏导的重要性。而在实践中为有效化解家庭矛盾，山东等多地试点法院早已建立了社会广泛参与的家事纠纷多元调解机制，综合利用诉前调解、诉中调解、委托调解等多种方式化解婚姻家庭矛盾纠纷，引入专业咨询和辅导机构，延伸家事审判的社会辐射功能。四川安岳县及浙江宁波江北区等地的婚姻登记部门在离婚冷静期的试点实践中，也纷纷将调解疏导作为冷静期的工作重点，从而更好地化解矛盾。然而此次民法典对于协议离婚中的冷静期是否必须调解以及如何更好发挥调解功能这一问题并未做出回应。不“调”只“冷”，会不会真的冷下去？如果普遍适用调解，那么实践中又该如何解决案多人少的困局呢？

（三）对未成年子女权益的保护不够

研究表明，家庭关系存在缺陷、监护功能缺位或者监护流于形式，不仅是诱发未成年人首次犯罪的重要原因，而且是未成年人重新犯罪、多次犯罪的重要原因。然而在我国多数离婚案件包括诉讼离婚案件中，父母缺乏对离婚后子女心理变化进行特别关注的意识，同时也有很多父母缺少专业知识而无法对子女进行有效的疏导，农村家庭则更为普遍。孩子在离婚案件中也是受害者，为了减少离婚给未成年子女带来过多的精神和物质方面的负面影响， 社会应该考虑对他们予以特别关注和保护，在冷静期内除了要监督当事人妥善安排子女后续生活问题，还要注重指导其做好未成年子女的心理辅导工作，尽量将离婚对孩子造成的影响降到最低。

（四）冷静制度具体操作方法未明确，需实践中予以确定

法律只规定自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起30日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请，但对于应采用何种方式撤回没有具体规定，口头还是书面，是否可以委托他人撤回，必须到离婚登记机关当面申请还是可以采取邮寄等其他方式？都需实践中需予以明确。

另外，如果冷静期过后的30天内，某一方或双方确有充分理由无法亲自到婚姻登记机关领取离婚证的应该如何处理？如冷静期后的30天内一方或双方身体健康受限，遇到不可抗力事由，被限制人身自由或因犯罪被羁押等情形，实践中能否通过司法解释的形式留一个例外的出口？

五、对实践中适用离婚冷静期制度提出的意见和建议

（一）设立离婚冷静期的甄别排除机制

僵化的冷静期制度无法满足实践的需要，为防止对离婚自由的不当干涉、防止片面以家庭稳定要求压制与取代夫妻对个人幸福的正当追求，实践中应当明确离婚冷静期的具体适用对象、条件及除外情形。

其一，感情确已破裂无法继续存续的不适用离婚冷静期制度。但感情是一个主观标准，实践中难以判断，所以可以参照德国、意大利等国以分居作为离婚的前提的判断标准，同时严格限制分居的时间。笔者认为以分居两年为宜，一来，分居两年基本可以排除冲动离婚的现象，与民法典第1079条中经调解无效应判决准予离婚的规定相呼应；二来，异地分居夫妻办理离婚所面临的现实问题也可得以妥善解决。

其二，婚姻存续可能对某一方或子女造成人身、财产现实紧迫危险的婚姻不适用离婚冷静期制度。包括：一方重婚或者与他人同居的；夫妻之间或夫妻一方存在对其他家庭成员实施家庭暴力或虐待、遗弃行为的；一方存在赌博、吸毒等恶习且屡教不改的；夫妻一方存在隐匿、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务的事实或重大风险的。但该制度应仅限于受害方提出，且该方当事人应负责提供证据予以证明。

其三，如在离婚冷静期内出现上述现象，可能给另一方当事人或子女的生活造成严重影响的，应立即停止适用冷静期。

（二）制定调解和咨询配套措施

婚姻登记机关应设立专门的离婚调解及咨询工作组，强制当事人从提交申请书到领取离婚证件之前必须至少免费进行一次有效的调解和心理疏导，帮助其理性对待家庭矛盾，冷静处理婚姻问题，同时为其普及离婚相关法律知识，帮助其更好地维护自己及子女的合法权益，对于有未成年子女的还需特别注意引导当事人做好子女的心理疏导工作。

对于离婚调解及咨询工作组的组成人员，笔者认为一部分可由婚姻登记机关聘请专业的婚姻咨询专家、法律工作者、心理咨询师等成为工作组固定组成人员，另一部分可借鉴法律援助中心的组成模式，将社会中有意愿参与婚姻调解工作的相关专业人员登记在册，根据各自的时间安排轮流排班参与调解工作。同时也可委托社会专业的家事调解机构对离婚申请的当事人进行调解，以此缓解案多人少的压力。

（三）细化操作方式回应实践需求

笔者认为，撤销离婚登记的申请应严格规定为由本人亲自到婚姻登记机关通过书面形式予以撤销。首先，当事人已向婚姻登记部门提交过离婚申请，表明其已有离婚的意愿，如果允许采用他人代理或邮寄等方式予以撤销，则被他人恶意顶替从而侵犯当事人离婚自由权的情况很容易发生，因为登记机关只进行书面审查。其次，如果当事人确实有撤回申请之意但又有无法亲自前往的困难则可消极等待30日，不再前往婚姻登记部门领取离婚证即可，对其权利不会造成任何实质的影响。

对于冷静期后的30天内确有充分理由无法前往领取离婚证件的情形，可以通过司法解释的形式为当事人留取一条救济途径。但要严格限制适用的条件和时间段，同时要求当事人提供充分的证据，证明自己或对方无法亲自到达的事由，以及继续领取离婚证件的意愿。

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来源：《上海法学研究》集刊2020年第9卷（民法典婚姻家庭权益保护文集）。转引转载请注明出处。

原标题：《周国强 李琦：对我国离婚冷静期制度的实践重难点问题和解决路径的思考》

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