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世界贸易组织（World Trade Organization，以下称“WTO”）是一个以引导国际贸易的发展、促进国际贸易的自由化、提高世界人民的福利水平和维护世界和平为宗旨的国际性组织。WTO于1995年1月1日正式诞生，从此取代了始于1947年的、统治多边（Multilateral）[1]贸易体系长达半个世纪之久的关贸总协定（General Agreement on Tariffs and Trade，以下称“GATT”），[2]它是GATT乌拉圭回合（Uruguay Round）[3] 谈判的硕果。到目前为止，WTO拥有153个成员，其成员人口占世界总人口的97%；是最年轻的世界政府间组织，被公认为在经济全球化的进程中扮演着重要的角色。其主要功能是：管理和实施WTO贸易规则 ，[4]为成员政府就贸易问题进行谈判提供论坛，为解决成员之间的贸易争端提供裁判场所，审查成员政府的贸易政策和措施。总之，它为国际商事交易提供了基本的法律规则。

WTO的建立极大地改变了世界贸易体系。这种改变的发生不仅仅是因为WTO在GATT的基础上扩大了对国际贸易的管理范围，更重要的是，WTO建立了一个具有实体机构、享有强制管辖权、具有约束力并可以强制执行的争端解决机制。这一机制以一份名为《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下称“《争端解决谅解》”）的协定[5]为基础而建立。与之前的以“外交磋商”（diplomatic consultation）为原则的GATT争端解决机制相比，WTO争端解决机制主要以法律规则为导向（rule oriented），有利于维护WTO成员在WTO协定项下的权利和义务，为WTO多边贸易体制的运行提供了安全保障和可预见性（security and predictability）。经过十几年的发展，该机制已经发展成为一个在国际贸易领域处于核心地位的国际法律机制（international legal regime），并为在其他国际政治或经济关系领域和平解决争端提供了示范。[6]

为了更好地理解WTO争端解决机制，首先需要了解WTO建立之前多边贸易体系下的争端解决机制。经过47年的发展，一个以“外交磋商”为原则的GATT争端解决机制渐渐孕育出一个以法律规则为导向的WTO争端解决机制。因此，不应把《争端解决谅解》视为一个全新和独立的协定，更不能认为，WTO争端解决机制是仅仅依靠法治精神在一夜之间就建立起来的。

（一）最初的争端解决规则

《1947年关税与贸易总协定》（以下称“GATT1947”）中的第22条和第23条是GATT中有关争端解决规则的两个主要条款，但其中几乎没有包含具体的程序性规则。

GATT1947第22条的名称为“磋商”（consultation）。该条就“一切影响协定运行的事项”的磋商作出了规定。这一条后来成为GATT争端解决程序得以发动的基础。第22条第1款规定：每一缔约方对另一缔约方就影响该协定运行的任何事项可能提出的“陈述”（ representations）应给予“同情考虑”（sympathetic consideration），并应提供充分的磋商机会。第22条第2款规定：如果根据该条第1款进行的磋商未能实现令人满意的解决方案，根据一缔约方的请求，缔约方全体可以与另一缔约方进行磋商。磋商阶段是GATT争端解决机制中一个极为重要的程序阶段。一旦产生争议，提起申诉的缔约方被强制要求首先进入与应诉方磋商的过程。但是，由于过分重视磋商，GATT争端解决程序进展缓慢，甚至可能在很长的时间内都处于停滞不前的状态。

GATT1947第23条的名称为“丧失或损害”（nullification or impairment）。该条第1款规定：如果某一缔约方认为自己本应在GATT1947项下直接或间接享有的利益丧失或受到损害，或是其签订GATT1947的目标受到了阻碍，同时，如果这样的丧失、损害或阻碍由如下因素所导致，该缔约方可以向另一缔约方提交书面“陈述”或建议：（1）另一缔约方没有履行其在GATT1947项下的义务；（2）另一缔约方所采取的措施，无论该措施是否与GATT1947中的有关规则相冲突；（3）任何其他情形的存在。因此，GATT争端解决机制不仅处理违反GATT1947的争端，还处理在并未违反GATT1947的情况下发生的争端。[7]GATT1947第23条第1款进一步规定，另一缔约方应当对该书面“陈述”或建议给予“同情考虑”。

如果上述事项没有在合理的期限内得到解决，根据GATT1947第23条第2款，该事项应被提交缔约方全体，由缔约方全体迅速地进行调查并作出建议和裁判。该款进而规定，如果这样的丧失或损害成立，缔约方全体可以授权申诉方暂停对应诉方的关税减免或向其承担的其他GATT1947项下的义务。

（二）GATT争端解决的发展

1、争端解决第一案

GATT争端解决的第一案发生于1948年的夏天。在当时召开的缔约方全体会议上，荷兰声称，古巴正在对来自某些国家的进口产品征收5%的领事税（consular taxes），而对来自另外一些国家的进口产品只征收2%的领事税。荷兰提请解决的争议事项为：规定最惠国待遇的GATT1947第1条第1款中的“任何种类的费用”一词是否包括领事税。该事项被呈交给主持召开该次会议的GATT主席。其作出的裁决认定，GATT1947第1条适用于领事税，但该裁决中没有包含任何讨论和解释，其内容仅为一句话：“为了答复就GATT1947第1条第1款中的‘任何种类的费用’一词，针对领事税的解释而提出的请求，会议主席裁决：此类税收为‘任何种类的费用’一词所涵盖。”应诉缔约方随后撤销了该争议措施。[8]该案所采用的程序尽管是非正式的，但为早期解决缔约方之间的争端确立了模式。

2、政治因素的持续存在和一票否决权

后来，GATT争端解决程序转变为：由申诉方、被诉方和其他利益关联方的代表组成工作组（working parties），对争端案件进行调查并提出建议。这些代表接受其指派政府的指示，在全体代表达成一致意见后作出裁决。争端解决的整个过程追求的并非是法律的适用，而是各方意见的一致。如果争议无法解决，各方没有达成一致意见，工作组则只能在报告中把各方的观点和意见整理罗列出来。[9]

1955年，缔约方全体会议开始将争端案件交由特设的中立专家组（panel）进行审理。该专家组由来自与案件无利害关系国家的专家组成，专家凭借其个人能力公正地调查、取证、听取双方的意见，并根据法律原则作出客观决定。经过若干年的发展，专家组开始采用以规则为导向的、司法化的方式处理争端，缔约方也更愿意引用GATT1947第23条来澄清它们在GATT1947项下的权利和义务。

然而，这种裁决方式距离“规则治理”仍有很大的差距，且依然会受到诸多政治因素的影响。特别是，专家组报告没有约束力（binding effect），在作出后必须提交给GATT理事会。由于“积极一致规则”（active consensus）的限制，理事会需要获得缔约方全体的同意才能通过专家组报告，如果应诉的缔约方投了反对票，专家组的报告便不能产生法律效力。换言之，应诉方握有对不利于自己的专家组报告的一票否决权。实际上，甚至有缔约方在预料到将会败诉的情况下，在专家组设立阶段就进行阻挠，从而使案件无法进入专家组审理阶段。 [10]

3、争端解决机制的自我完善

各缔约方在缔约时就GATT1947第22条和第23条在日后的实践中究竟会起多大的作用并没有抱太大的期望。然而在后来，随着国际贸易的发展，这两个条款事实上成了GATT争端解决的基础。在GATT争端解决机制发展的过程中，如果缔约方全体认为需要对争端解决机制作出调整，这种调整会以“决定”的形式作出。此种决定会成为对GATT1947第23条内容的补充。这样的决定后来出现了5个 ，[11]其中最重要的一个是《1989年关于增强GATT争端解决机制规则和程序的决定》。[12] 该决定又被称为“蒙特利尔规则”（Montreal Rules）。其最重要的贡献是，废除了被诉方可以行使的一票否定设立专家组的权力。[13]

这些决定的不断出台表明，GATT争端解决机制日渐开始以规则为基础，而不再仅仅以“外交磋商”为唯一原则。在此情况下，上文提到的条款和决定均成为日后建立WTO争端解决机制的基础。其中的许多规则被吸收进了《争端解决谅解》中。总之，可以这样说，WTO争端解决机制是对GATT争端解决机制的继承和发展。

（三）GATT争端解决机制中存在的问题

1、缔约方的增加带来的挑战

GATT1947在签署时只有23个缔约方；在1964年肯尼迪回合谈判开始时，增加至62个缔约方；到1973年东京回合谈判开始时，已经有102个缔约方。随着越来越多的国家加入GATT，在最初的缔约方之间达成的平衡和共识被打破，而且由于“积极一致规则”的影响，缔约方全体愈来愈难以对一些重大问题作出决策，导致许多争端没有得到解决。

2、败诉方的否决权

GATT争端解决机制中突出的制度上的缺陷在于，每个缔约方手中均握有一票否决权。在GATT时期，由于采用“积极一致规则”，对于请求设立专家组、通过专家组报告、请求授权中止减让这样一类事项，只有缔约方全体同意才能通过，由此导致了每个重要步骤都可以被一票否决。即使不存在行使否决权的情况，作出决定的过程也会变得冗长无比。此外，在20世纪80年代，随着贸易环境的恶化，阻挠专家组的设立和专家组报告的通过情况愈演愈烈。[14]尽管1989年的蒙特利尔规则废除了设立专家组中的一票否决权，但其他方面的一票否决权并未受到动摇。

3、专家组报告的履行开始频遭拒绝

在GATT争端解决机制中，多数获得通过的专家组报告都得到了败诉方的履行。[15] 罗伯特• E •修德克教授的研究表明，从1947年到1992年，在将近90%的案件中，败诉方最终都接受了不利于己的专家组报告。[16]究其主要原因，并不是败诉方慑于胜诉方的贸易报复，而是败诉方意识到，不能忽视基于法律原则作出的决定，否则会威胁到GATT多边贸易体制所赖以存在的法律秩序。[17]

然而，自20世纪80年代开始，在有些案件中，由于审理程序缺乏透明度和专家组报告的质量存在瑕疵[18] 等原因，裁决结果不能令争端一方满意，特别是东京回合增加的争端解决程序与原有的GATT争端解决程序发生了冲突，导致许多专家组报告被缔约方全体永久性地阻碍通过。在1981年12月和1982年7月间，美国在GATT争端解决机制下对欧共体提起了7起争端案件。其中有3起案件分别涉及意大利面食、柑橘和罐装水果的补贴问题。作为被诉方的欧共体在对裁决结果不满的情况下，成功地联合了其他国家，阻止了这些案件专家组报告的通过。另有一起案件涉及欧共体的小麦面粉补贴问题，作为申诉方的美国由于对专家组报告的不满，也成功地联合其他国家阻止了该案专家组报告的通过。[19] 此外,加拿大在金币案和加工牛肉案中，美国在葡萄酒案中，阻止专家组报告通过的努力也获得了成功。之后，有愈来愈多的专家组的裁决不能得到履行，包括胜诉方“请求授权中止减让”的要求也被遏制。在此形势下，美国等国家甚至开始更多地寻求通过单边贸易制裁（unilateral trade sanctions）解决国际贸易争端。[20]

4、小结

总之，由于GATT本身存在着约翰•杰克逊教授所称的“先天缺陷”（birth defects），导致其运行不可避免地处于“残疾”状态，[21]并由此导致缔约方对GATT争端解决机制始终信心不足。在乌拉圭回合谈判中，由于美国的积极主张和最终赢得的欧共体和其他主要缔约方的支持，谈判各方终于开始共同商讨如何对GATT争端解决机制进行根本性的改革，使之焕发新的生机，以适应新的国际贸易形势的需要。[22]在此基础上，最终以《争端解决谅解》的问世实现了国际贸易领域争端解决的重大变革。进一步说，从世界各国在国际贸易领域发挥影响力的程度看，有专家指出，WTO争端解决机制的建立，使得除了美国之外的世界各国和地区都能享受到一种以法律和规则为基础的争端解决机制所带来的利益，与此同时，也使美国的单边贸易报复行为受到了遏制。[23]

（一）争端解决机构的组成和职权

《争端解决谅解》第2条第1款规定，通过建立争端解决机构（Dispute Settlement Body）来管理《争端解决谅解》规则的实施。争端解决机构由WTO各成员代表组成。该机构的职权包括：成立专家组，通过专家组和上诉机构的报告，以及监督裁决的执行；如果有必要，还可以授权申诉方中止减让或对其他义务的履行。

根据《争端解决谅解》第2条第3款，争端解决机构“应当按需要召开会议以便行使职权”。实际上，争端解决机构每月召开一次会议，在会上通过协商一致的方式作出决定，即如果在作出决定时，与会成员方无一正式表示反对，该决定即获得通过。[24]

（二）争端解决机制的主要特点

1、拥有强制管辖权

由于《争端解决谅解》的存在，WTO争端解决机制拥有强制性的管辖权，即它对成员之间的、与《争端解决谅解》附录1所列“适用协定” （covered agreement）有关的所有争端事项，拥有强制性的管辖权。这些“适用协定”包括：《争端解决谅解》[25] 本身、《WTO协定》以及其附件1所列的13个单独的货物贸易多边协定[26] 、《服务贸易总协定》（GATS）和《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）、其附件4所列的两个诸边协定 。[27]

需要指出的是，WTO专家组仅管辖某一成员在其领土内采取的、影响任何适用协定实施的措施，包括其地方政府采取的措施。相比之下，国际法院尽管是联合国所属机构，却没有这样的强制性的管辖权。[28]

2、创设了上诉机构

为了使争端解决机构更具有法律上的确定性和可预见性，WTO创设了上诉机构。该机构承担控制法律质量的任务（legal quality control），复核专家组报告中的法律问题和对WTO协定的解释问题。 [29]

上诉机构是国际公法历史上独一无二的上诉法庭。其不同于国际法院之处在于：首先，前者的管辖权仅限于法律问题，而后者对事实问题和法律问题均要作出裁决。其次，在国际法院，当事方没有上诉的权力。

总之，上诉机构的创建，标志着WTO法律体系具有了所有成熟法律体制所显示的重要特征。[30]

3、采用了“反向协商一致”的决策原则

WTO争端解决机制彻底废除了GATT争端解决机制中的一票否决权，代之以“反向协商一致””（reverse consensus）的决策原则，即对于请求设立专家组、通过专家组和上诉机构报告、请求授权中止减让等事项，只要全体成员没有一致反对，则视为争端解决机构已经自动通过。[31]在这种制度下，只要提出请求的一方或者胜诉方不投反对票，就不可能满足全体否定的反向一致条件。有人指出，法律意义上的最终决定权现在事实上已经转移到专家组和上诉机构手中。[32]因此，对“反向协商一致”的原则的采用，使得该争端解决机制从各个方面看，均已成为国际公法领域最有效的通过裁判解决国际争端的机制。[33]

4、建立了裁决执行的监督制度

为了应对被诉成员不履行对其不利的裁决报告，并促使WTO裁决报告得到迅速执行，《争端解决谅解》还规定了执行程序和对执行的监督程序。《争端解决谅解》第21条第6款要求争端解决机构对应诉方执行的全过程进行监督。该制度使得WTO争端解决机制更加完善和有效，并在一定程度上改变了国际法一直被视为软法的形象。[34]

（三）专家组和上诉机构报告的法律后果

WTO专家组和上诉机构的报告一旦被争端解决机构通过，即对争端当事人产生约束力。可是，它们不构成具有约束力的对WTO协定的解释，而且对其他WTO成员也不产生法律后果；它们也不构成对随后的案件产生约束力的先例判决。不过，在后来的案件中，专家组和上诉机构可以自由地决定是否引用这些报告和其中的推理；即使是未通过的报告，只要其推理具有说服力，也可由随后的专家组引用。事实上，专家组和上诉机构在处理每一个争端时，都会查阅先前的报告，并尽量避免与它们所确立的解释相偏离。[35]

（四）争端解决程序

《争端解决谅解》规定的争端解决过程通常包括如下阶段：磋商阶段、专家组审理阶段、上诉机构审理阶段、执行阶段。前述磋商阶段、专家组审理阶段、上诉机构审理阶段通常被合并简称为“本诉审理程序”（original proceedings），用以区别于执行阶段中的“执行诉程序”（compliance proceedings）。但并非每个争端案件都会经过所有的阶段，实际上，任何一个争端案件都可能在任何一个阶段上止步。比如，如果在磋商阶段当事方对某种解决方案达成一致意见，案件就不用进入专家组审理阶段；如果专家组作出不利于申诉方的裁决，且上诉机构认可了专家组的意见，则申诉不能成立，案件无需进入执行阶段。 #p#分页标题#e#

1、磋商阶段

WTO争端解决通常始于某一成员要求与另一个成员就其自身利益的丧失或损害进行磋商。磋商是必经程序。磋商阶段的作用是，使争议各方有机会通过协商一致的方式解决争端。为了更好地实现这样的目的，《争端解决谅解》规定了类似于一些国家在国内法庭调解程序中施行的保密制度。其结果是，磋商阶段涉及的所有内容均须严格保密，并且磋商的进行不得损害任何一方在此后的诉讼程序中的权利。[36]

磋商阶段完全由当事方主导：当事方可以用任何方式进行谈判和交流，以达成和解协议。磋商又分为单独磋商、联合磋商和加入磋商，由申诉方自行决定。单独磋商仅在两个成员之间进行；联合磋商在对争议拥有实际贸易利益的多个成员之间进行；加入磋商是指加入到其他成员已经提出的磋商之中。

磋商过程为很多争议得到迅速解决创造了机会。由此我们可以看到，尽管从GATT过渡到WTO后，争端解决机制转变为以法律规则为主导，但协商的作用仍然不可小视。磋商阶段也绝不应被曲解成是对专家组设立的一种无谓拖延。

2、专家组审理阶段

如果在磋商阶段申诉方和应诉方未能实现和解，申诉方可以请求争端解决机构设立专家组。在申诉方提出设立专家组的请求首次被列入争端解决机构会议议程之后的第二次会议上，专家组必须设立。由于对“反向协商一致”原则的采用，只有在所有成员都反对的情况下才能阻止专家组的设立。而这样的情况是不会发生的，因为请求的提出方对设立专家组请求是不会反对的。即使该成员改变了主意，也只需提出撤回设立专家组请求而阻止专家组成立。

专家组是争端解决机构专门为解决成员之间的贸易争端而成立的临时小组，其正式职能是，协助争端解决机构履行其在《争端解决谅解》和其他WTO协定项下的职责。这些职责包括但不限于：解决由争端各方提交给它们的争议事项（包括管辖权争议），根据适用协定，对事实进行客观的评估，并作出裁决。专家组通常由3名成员组成，其中1人担任主席。争端方也可以通过共同协商设立一个由5人组成的专家组。专家组成员由合格的政府或非政府人士担任，他们通常是在国际贸易法律或者政策方面的资深人士。[37] 专家组成员以其个人身份任职，既不代表政府，也不代表其他组织，在审理案件的过程中保持充分的独立性。通常情况下，由WTO秘书处根据其备有的“指示性名单”（ Indicative Panelist）向争端各方建议专家组成员的提名，争端各方不得反对提名，除非由于强有力的原因。[38]如果某一争端的原告或被告是发展中国家成员，该成员可以请求专家组必须至少有1名来自发展中国家的成员。

专家组在作出最终报告前，必须向各方提交中期报告，以供其发表书面评论意见。这样的中期审查程序也是在GATT争端解决机制中所没有的。

尽管《争端解决谅解》规定，专家组的审理期限（从专家组的设立到专家组报告的发布）在一般情况下不超过6个月，最长不超过9个月，但是在实践中，这个过程通常要持续一年时间，如案件情况复杂，可能会更长。在专家组报告发布后的60天内，除非争端一方正式提起上诉，或者争端解决机构一致决定不通过该报告，争端解决机构必须通过该报告，并且争端方必须无条件地接受该报告。

3、上诉机构审理阶段

争端方有权对专家组报告提起上诉。上诉的事项只能是专家组报告中的法律问题和法律解释。

上诉机构负责审理争端当事方就专家组裁决提起上诉的案件。与专家组审理案件之后会自动解散不同，上诉机构是常设机构。该机构由7名成员组成。他们由争端解决机构任命，任期4年；可以连任一次。每个案件由其中的3名成员组成小组进行审理，其中 1人担任主席。上诉机构的成员审理案件采用轮换制。与专家组组成的另一个不同之处是，在决定由上诉机构成员中的哪些人审理某一案件时，不需要考虑回避问题；也就是说，他们可以是争端方或者第三方的国民。

《争端解决谅解》规定，上诉审程序应当在60天内完成，最长不得超过90天。在上诉机构报告发布后的30天内，除非争端解决机构一致决定不通过该报告，争端解决机构必须通过该报告，并且争端方必须无条件地接受该报告。

4、执行阶段

在上诉机构和专家组的报告被通过后，如果前述报告对被诉成员作出了不利的判决，并要求被诉成员履行争端解决机构的“建议和裁决”，则该成员应当立即履行该建议和裁决，撤销争议措施或者修改争议措施，或者与申诉方达成和解协议。

为了保障裁决的有效执行，《争端解决谅解》还特别规定了如下三个程序：

（1）关于合理执行期限的仲裁程序

如果立即履行争端解决机构的建议和裁决对败诉的成员而言是“不切实际”的，则其必须在一个合理的期限内履行。当争议各方不能就该合理期限达成一致意见时，它们可以根据《争端解决谅解》第21条第3款（c）项的规定提起仲裁程序，由仲裁员裁决决定合理期限。

（2）关于执行诉

涉及被诉方是否采取了执行措施或者执行措施是否与相关裁决或建议相符，如果申诉方与被诉方有分歧，可以根据《争端解决谅解》第21条第5款提请专家组审查和裁决。这就是所谓的“执行诉”程序。《争端解决谅解》规定，该程序的进行可以采用本诉所采用的磋商程序、专家组和上诉机构的审理程序。

有人指出，这是WTO在法治化道路上迈出的重要步伐，其具有的深远意义不亚于创立上诉机构，也不亚于确立“反向一致规则”。[39]

(3) 关于对中止减让或其他义务的水平请求的仲裁

当败诉的成员未能在规定的期限内遵守争端解决机构通过的建议和裁决时，胜诉的成员可以根据《争端解决谅解》第22条第2款通知争端解决机构，要求从争端解决机构获得授权，允许其针对败诉成员违反WTO义务的行为施加一定水平的报复性反制措施或采取交叉反制措施，或者同时采取这两种措施。对于胜诉方所提议的报复措施的水平和领域，败诉的成员如果不同意，可以请求争端解决机构根据《争端解决谅解》第22条第6款进行仲裁。如果成员之间争端的标的为补贴措施，则必须优先适用《补贴与反补贴措施协定》第4条第11款和第7条第10款的特别规定。[40]

今天，WTO争端解决机制已经成为国际贸易体系的中流砥柱，是WTO对国际经济稳定作出的最大贡献。其所包含的运行规则如此完整、细化、公正和有效，没有这样的解决争端的机制，WTO规则就不能得到强制实施，成员的利益也不能得到保障，这个以法治为基础的多边贸易体制的作用就会大打折扣。

进一步说，充分认知和利用WTO争端解决机制，捍卫中国在多边贸易体制中的利益，已成为我国的法律工作者肩负的重任。