思考

二、适用效力上的变化：由应当参照升级为应当依照

最高法院《关于案例指导工作的规定》第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”《案例指导工作规定实施细则》第九条进一步规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”这里的“应当参照”，按照最高法院胡云腾专委等法官的权威解读，是指“各级法院的法官在审理同类或类似案件时，必须充分注意经最高人民法院审判委员会讨论通过的指导性案例；如果没有充分理由而背离指导规则，法官将有可能面对来自上级法院审判监督与本院审判管理的双重约束。”易言之，指导性案例具有事实上的拘束力。在笔者看来，之所以指导性案例只能是“应当参照”而不是“应当依照”，只具有“事实上的约束力”而不具有“法律上的约束力”，皆因指导性案例在新两高组织法出台之前未能从法律上获得依据。在两高新组织法出来已经于法有据了，就获得了“法律上的约束力”，也就可以升级为“应当依照”。

笔者注意到最高法院司改办冯文生法官从指导性案例的运用技术角度，认为案例指导的“应当参照”属于“先例式参照”：“‘应当参照’暗示了指导性案例具有一种区别于法律规范和司法裁决的独特效力类型、司法技术、运用目的”；“法律规范的适用技术体现了从抽象到具体、从一般到个别、从普遍到特殊、从思维到事实的具体化、特定化和客观化关系，形式上表现为‘司法三段论’推理技术，具体结构为：规范-事实-结论”；“先例式参照的技术特征是‘异同比对’”，“具体结构为：“事实：事实=结果”。诚然，法律适用是个从一般到特殊的涵摄过程，而先例遵循是从个别至个别的类比推理。然而，根据《案例指导工作规定实施细则》第三条和第九条规定，裁判要点是指导性案例组成部分，应当参照的也只限于裁判要点。最高法院郭锋等法官指出：“指导性案例与判例的区别就在于有无明确的裁判要点，指导性案例所确立的裁判规则集中概括在裁判要点中，这也是我国案例指导制度的特色。”可见，“异同对比”只是是否运用指导性案例的一个基础阶段。就裁判要点的运用而言，指导性案例的运用与法律适用并无二致。因而，不宜以“先例式参照”排斥“应当依照”。

三、具体运用上的变化：由理由引述升级为依据引用

最高法院在多个司法文件中指出，指导性案件应当作为裁判理由引述而不作为裁判依据引用。其一，《案例指导工作规定实施细则》第十条规定：“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。”其第十一条第一款更是强调：“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。”其二，《人民法院民事裁判文书制作规范》“理由”项下第七点规定：“正在审理的案件在基本案情和法律适用方面与最高人民法院颁布的指导性案例相类似的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，并写明指导性案例的编号和裁判要点。”而其“裁判依据”项下第六点规定：“指导性案例不作为裁判依据引用。”其三，最高检察院《关于案例指导工作的规定》第三条也规定：“人民检察院参照指导性案例办理案件，可以引述相关指导性案例作为释法说理根据，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接法律依据。”

之所以规定指导性案例不作为裁判依据引用，按照最高法院的权威解读是因为：“考虑到指导性案例不是我国法律渊源”，或言“既无法律依据，也容易引起争议。”那么，在两高新组织法使得指导性案例有了法律依据、获得法源地位之后，将指导性案例作为裁判依据加以引用也就顺理成章、无可厚非的了。另一方面，根据《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第五条、《行政诉讼法司法解释》第一百条第二款规定，只具有参照效力的合法规章乃至被认为不属于法范畴但合法有效的其他规范性文件就可以作为行政案件裁判依据引用，而法律效力可以与司法解释比肩的指导性案例作为裁判依据引用更是理所当然。胡云腾专委新近也改变指导性案例只能作为裁判说理依据引用的看法，提出：“既然指导性案例是最高人民法院审判委员会讨论确定的，裁判要点是最高人民法院审判委员会总结出来的审判经验，因此，可以视为与司法解释具有相似的效力。在司法实践中，指导性案例的裁判要点既可以作为裁判说理依据引用，也可以作为裁判依据引用。返回搜狐，查看更多