检言南语丨“自洗钱”入刑之探微

“自洗钱”入刑之探微

作者：刘聪 光泽县检察院

一、我国反洗钱罪名的立法发展

罪名的创制需要法理依据的支撑，梳理洗钱罪罪名创制及修改的历史沿革体现出其法理依据的变更。经过前后三次刑法修正案的修正，洗钱罪经历了从增加洗钱犯罪上游罪名向犯罪构成要件的重大变革。

（一）前两次刑法修正案并未改变洗钱罪的犯罪构成

广义上讲，洗钱犯罪涵盖了多种罪名，不仅仅是包括直接的洗钱罪，还包括其他罪名，比如涉及到掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，帮助恐怖活动罪等。这里仅讲《刑法》191条洗钱罪的立法发展。1979年《刑法》：没有洗钱罪，只有窝赃、销赃罪。1997年《刑法》：增设了第191条的洗钱罪，规定了毒品、黑社会组织、走私等三类上游犯罪。洗钱罪于1997年入刑，在罪状描述上经历了两次扩增洗钱罪犯罪对象的修正过程。第一次修正是在2001年12 月29 日。刑法修正案（三）第七条将“恐怖活动犯罪及其产生的收益”明确加入洗钱罪上游犯罪的类别中。直到2006年的刑法修正案（六）进一步扩大了洗钱罪上游犯罪，将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪纳入其中。至此，虽然经过了两次刑法修正案的修正，但对洗钱罪的犯罪构成要件并未产生实质影响，对洗钱罪的审查认定仍要坚持主观事先“明知”上游犯罪所得为非法性质以及在上游犯罪之后客观上实施“协助”洗钱行为的主客观构罪要件相结合的认定标准。即上述两次修改只是增加了洗钱罪规制的上游犯罪的种类和数量，并未触及该罪犯罪构成要件具体内容的变更。

（二）2020 年刑法修正案（十一）正式将“自洗钱”行为纳入构罪要件

2020年刑法修正案（十一）出台，将“自洗钱”行为纳入构罪要件，扩充了洗钱罪犯罪构成要件的内涵与外延。首先，在主体方面，将犯罪行为人实施洗钱罪上游犯罪后，基于各种理由，自己为自己洗钱的行为纳入打击规制范围并删除了主观要件的“明知”和客观要件的“协助”两个要素。其次，在洗钱资金结算的方式中，明确将“转移资金”的结算方式修改为“支付结算方式”，客观方面的认定更加简化。同时，扩大了洗钱罪的打击范围，将“协助将资产汇往境外”直接修改为“跨境转移资产”。最后，在罚金方面，明确删除了罚金数额的上下限制，进一步破除了罚金刑的数额要求。上述修改，无论从犯罪构成要件及刑罚处罚方面均有较大突破，修改幅度最大的是犯罪构成要件中的主客观方面的内容，降低了洗钱罪入罪的标准。

二、“自洗钱”行为入罪的现实背景

FATF界定的洗钱上游犯罪类型是我国的一倍以上，绝大部分成员国都已将自洗钱入罪。在2019年的评估后，强烈建议我国提升司法效果，完善洗钱罪立法，将自洗钱入罪。但修改过程中，自洗钱入罪阻力较大，特别是理论界存在一定的反对意见。

（一）“自洗钱”行为入罪的立法理由

立法者主要考量“自洗钱”行为入罪进而运用刑罚予以规制的必要性。一方面，洗钱活动已经危害到国家安全，尤其是金融安全与秩序。早在2017年，党中央就将完善反洗钱、反恐怖活动融资、反逃税监管体制机制作为深化改革的重要任务之一。同时，国务院为了落实“三反”机制，2017年8月出台了《关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制的意见》，其中提出了尊重国际公约的要求，从打击严厉洗钱犯罪角度，将上游本犯纳入洗钱罪主体。

另一方面，从我国的司法实践来看，司法实务中洗钱罪罪名的认定和判决数量稀少，与洗钱犯罪活动猖獗的实际形成鲜明对比。同时，“自洗钱”犯罪行为与事后具备掩饰、隐瞒特征的洗钱行为相比，其在犯罪隐蔽性、主观恶性等方面均存在刑法打击的必要性，未将“自洗钱”行为入罪，将会造成刑罚空缺。另外，刑法修正案（十一）出台之前，对于洗钱罪主观明知的证据证明标准要求较高，这也是导致该类案件数量稀少的原因之一。因此，删除主观明知的要求，将“自洗钱”行为纳入刑法打击对象，也是解决问题的根本之策。

（二）“自洗钱”入罪的理论依据

“自洗钱”入罪的理论依据与立法理由存在重叠，二者之间相互依存。在法理争议中，对于“自洗钱”行为入罪较大的争议在于其是否属于事后不可罚行为，或者是否属于自证其罪。一种观点认为，“自洗钱”行为是上游犯罪分子自己为了实施犯罪行为而帮助自己的行为，该行为属于上游犯罪行为本身的组成部分，应为上游犯罪行为吸收或牵连，直接处罚其具体实施的上游犯罪即可。

笔者认为，首先，在洗钱犯罪中，犯罪行为人为了达到其所实施的上游犯罪既遂的目的，往往需要做各项准备条件，其中尤以经济物质条件为最重要支撑条件，该支撑条件往往不单纯依附于上游犯罪行为，而具有自身侵害法益的独立性，集中体现为洗钱类犯罪。

其次，洗钱类犯罪行为与上游犯罪行为相比，除了对上游犯罪的既遂具有帮助作用外，其本身还具备侵害新的社会法益的可能性。同时，“自洗钱”行为具有扰乱金融秩序等的社会危害性，对上游犯罪进行法律评价时应考虑“自洗钱”行为，但在上游犯罪与“自洗钱”行为分离的情形下，无法通过惩罚上游犯罪一并惩罚“自洗钱”行为。

最后，由于上述洗钱类犯罪的危害存在相对独立性。因此，将其与上游犯罪采取吸收后整体定罪的做法一定程度上难以发挥相应的刑罚惩罚性。故而将上游犯罪中的“自洗钱”行为作为事后不可罚的行为看待具有内在局限性，无益于对洗钱犯罪行为的规制。此外，分析某个行为是不是归于“不可罚的事后行为”存在一个逻辑判断标准，即事前的状态犯所一般涵盖的、引起新的法益遭受侵害的行为。聚焦到“自洗钱”行为而论，关于上游犯罪一罪的科罚不能达到“以状态犯之构成要件加以评价即为已足”的期待效果。因此，在司法实践中，不应援引传统赃物犯罪研究而继续适用“不可罚的事后行为”的理论。

三、“自洗钱”犯罪的法律适用

（一）“自洗钱”洗钱行为方式

我国刑法第191条规定的洗钱罪并未区分“自洗钱”和“他洗钱”，采取列举的方式规定了五种洗钱犯罪的方式。前4项明确具体，第5项是兜底条款。2009年最高法《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的意见》对该兜底条款中的其他方法进一步列举了7种具体的方式。最高人民检察院相关文件又明确了三种具体方式：利用伪造商业票据、信贷回收、期权等进行洗钱；通过网络赌博、虚拟货币等进行洗钱。将毒品犯罪收益和正常经营活动获取的利益融合在一起致使涉毒资产性质、数额不易区分的。

列举方式立法，主要是技术层面的考虑，哪些行为构成犯罪一目了然，有利于司法实务。在办案实践中考察某行为是否属于洗钱时，除对照适用外，还要紧紧把握洗钱罪规定的“为了掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”这一本质特征，即实施行为的目的是否如此，实施行为后目的是否得逞。办理洗钱罪案件时，要透过表象认识本质，才能准确识别各类洗钱手段。

（二）“自洗钱”犯罪的认定

上游犯罪行为人如果处置犯罪所得的行为符合洗钱罪构成要件，那么就应当数罪并罚。但是，上游犯罪行为人并非所有接受和处置犯罪所得的行为都构成洗钱罪。笔者对“自洗钱”入罪的理解是：第一、对赃款的处置虽然和前罪密切联系，是前罪的必然结果，但和前罪还是两个独立的行为。如果以掩饰、隐瞒前罪所获赃款的来源和性质为目的，所实施的“漂白”行为危害了社会，侵害了新的法益，无论从犯罪的本质特征--社会危害性考量，还是从严厉打击并遏制前罪考量，都有必要入罪。第二、自洗钱入罪并非指将前罪行为人所有处置赃款的行为都认定为洗钱罪。对于赃款仅以物理方式的处置，如藏匿、自用等，因不具备掩饰、隐瞒的性质，就为前罪吸收而不能单独定罪。对属于上游犯罪行为的组成部分，例如，受贿嫌疑人自己私藏受贿赃款于家中，就不应认定为“自洗钱”行为。因为其所收受赃款没发生实质性变化，只是发生物理变化，没有发生化学反应，这就不构成洗钱罪。

（三）“自洗钱”的主观罪过形式

洗钱罪是故意犯罪，从刑法上的故意犯罪既可以是直接故意，也可以是间接故意，因此洗钱犯罪也是间接故意，即放任的主观心态。如果行为人对上游洗钱犯罪有了违法性认识，并且有意帮助掩饰隐瞒，只要主观认识上不反对，那么就不需要证明主观心态是故意还是放任。因此“自洗钱”的本犯，主观上可以是直接故意，也可以是间接故意。例如，为他洗钱人提供账户而帮助洗钱，本犯可能使用也可能不使用，他洗钱人基于这种认知，心态上持两可的放任，可以认定洗钱罪中间接故意的存在。另外对于明知的认定，应坚持主客观相统一原则，结合行为人的身份背景、职业经历、有无过往违法犯罪经历、注意义务等角度进行判断。

（四）“自洗钱”共同犯罪及罪数问题

洗钱罪是以上游犯罪的事实成立为前提，“自洗钱”犯罪也是建立在上游犯罪成立。“自洗钱”涉及共同犯罪的认定问题，应当关键看是否有“事先通谋”。比如，行为人事先与上游犯罪嫌疑人具有共同犯罪的故意，并且实施了具体的掩饰隐瞒帮助行为，以上游犯罪共犯论处。行为人事先与上游犯罪嫌疑人具有共同犯罪的故意，但是事后明知而提供了具体的掩饰隐瞒帮助行为，则构成洗钱罪。如果行为人具体参与实施了上游犯罪后共谋后实施洗钱行为，那么显而易见也构成洗钱罪。如，毒品犯罪中贩毒者甲指使乙指使代为保管毒资并且未帮助甲掩盖犯罪事实将赌资通过其他账户多次转账转给甲，乙也明知是赌资，此时甲乙构成了洗钱罪共犯，并且甲应当以贩卖毒品罪、洗钱罪数罪并罚。因此，如果行为人实施洗钱上游犯罪后，对犯罪所得及其收益只是发生物理变化，没有发生实质性化学反应，这就不构成洗钱罪。

另外，还要注意对于刑法修正案（十一）施行前的行为，如何准确区分上游犯罪共犯与帮助洗钱。由于《刑法修正案（十一）》施行前对自洗钱行为不另作犯罪评价，对于行为人参与上游犯罪的共谋后只是因为各自的分工不同而具体实施掩饰、隐瞒犯罪所得的，应当认定为上游犯罪共犯，不宜按洗钱罪论处，避免将明显属于共同犯罪的行为认定为洗钱罪，造成罪刑失衡。部分刑法条款及司法解释对于提供资金账户等行为按上游犯罪共犯论处的规定，与刑法第一百九十一条第一款列举的洗钱行为有交叉，对此，可以根据行为人与上游犯罪的主观心态，二者的密切程度，掩饰、隐瞒的对象是用于犯罪的财物还是犯罪所得及其收益以及行为的作用是帮助实施上游犯罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得及收益，综合判断作出准确评价。

（五）对洗钱犯罪应坚持宽严相济政策

在严厉打击洗钱犯罪，特别是团伙主犯的同时还应当审慎对待一些低层级的从犯，或者犯罪情节较轻微的犯罪嫌疑人，做到少捕慎诉少羁押，做到罪责刑相统一。因为，实践中洗钱罪的没有具体的追诉标准，有些金融犯罪中低层级的犯罪嫌疑人，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，仅仅是向他人提供银行资金账户后，未实施其他行为，未达到情节严重标准或者情节显著轻微的，是否构成洗钱罪我们应当慎处理，因为从情节上可以是否不认为是犯罪处理，或者从定罪时是否可以考虑其他罪名，如洗钱罪的法定刑比非法吸收公众存款罪的法定刑更重。

四、打击预防“自洗钱”犯罪对策

及建议

反洗钱工作涉及国家重大利益，为了维护金融、经济、社会秩序，保障国家安全和社会稳定，必须进一步加强各部门协作，厘清洗钱罪法律适用障碍，加大法治宣传力度。

（一）建立健全洗钱犯罪打击的合作机制

建立反洗钱专项工作制度，进一步强化专项联络制度、强化洗钱违法犯罪的行政监管、畅通洗钱犯罪线索的移送机制等八项措施，形成惩处洗钱犯罪有效合作的整体性框架机制。司法机关根据不同领域上游犯罪特点和洗钱犯罪发展趋势，共同研商洗钱犯罪的证明思路和证明方法，引导收集完善证据。各成员单位加强日常工作沟通和协作机制，推进个案协作、类案研商、信息交流等全方位合作，就行政刑事立法完善提出意见建议。

（二）完善相关“自洗钱”犯罪法律及司法解释，及时发布指导性案例

结合司法实践中碰到的问题，及时组织专家学者、司法实务界人士进行理论研讨、立法研究，破除洗钱罪法律适用障碍，及时更新指导性案例，统一法律适用和证据标准。目前，新型电信网络诈骗犯罪的洗钱行为十分猖獗，严重影响老百姓的幸福感和安全感，但是司法实践中存在打击难、取证难，追赃难等问题，而涉新型电信网络诈骗“自洗钱”行为却不能以刑事犯罪打击，因此，建议将洗钱罪的上游犯罪范围扩大到赌博、电信网络诈骗等经济类犯罪。

（三）加强法律政策宣传，扩大打击洗钱犯罪的社会影响

积极开展宣传工作，通过主流媒体向社会公众揭示洗钱犯罪对国家金融管理秩序的严重危害，提示社会公众以案为鉴，保持清醒警惕，严守法律底线，共同织密织牢抵制洗钱行为的“防控网”。加强典型案例宣传，充分发掘典型案件的释法说理作用，通报反洗钱重点工作进展，以社会公众喜闻乐见的方式，宣传反洗钱工作营造反洗钱的良好社会氛围。

刑法修正案（十一）其中最大的亮点就是将“自洗钱”行为入罪，体现出我国在反洗钱犯罪法治理念方面的与时俱进，并体现采取务实态度对相关犯罪进行合理调整的立场，是我国反洗钱犯罪立法的一大进步。但在司法实践中，我们还需要认真把握“自洗钱”案件的犯罪构成，审慎把握出罪、入罪标准，严格区分此罪与彼罪，一罪与数罪问题，为洗钱犯罪的打击提供坚实的司法保障。

原标题：《检言南语丨“自洗钱”入刑之探微》