律师解读：从景甜违法广告代言案件，谈广告代言人的责任与义务

△ 广州市市场监督管理局官网处罚信息公告本案引发广泛关注的原因显然是演员景甜的知名度以及由此再次引发的对于明星代言真实性与合法性的问题。近年来，明星代言产品产生了不少争议。本案的查处以及后续监管部门和权威媒体的一系列表态也表明，代言广告很可能成为后续执法的一个重点领域。这里，我们结合广告法和执业经验，围绕广告代言人的义务与责任，提了如下几点粗浅的看法与合规建议：

一、《广告法》中关于代言人的规定1. 广告代言人的定义2015年《广告法》修订，增加了关于荐证广告的规定，并增加了一类广告活动主体，即广告代言人。所谓广告代言人，是指广告主以外的，在广告中进行推荐、证明活动，以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织，主要包括：影视明星、体育名人等具有较高社会知名度与影响力的自然人。[1]2. 广告代言的条件和范围我国《广告法》在确立广告代言人在广告中的地位的同时，亦对广告代言的条件和范围做了严格的规定：(1) 规定了广告代言人的条件根据我国《广告法》第三十八条，广告主不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人；亦不得利用在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织作为广告代言人。于此同时，上海市市场监督管理《商业广告代言活动合规指引》还建议，因吸毒行为被公安机关查处未满三年或者尚未戒除毒瘾的自然人不得作为代言人。设立这些限制的原因，主要有三：其一，产品代言需要代言人对其言行尽到多项审慎审查的义务，而不满十周岁的未成年人作为我国民法中的无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其心智很可能尚不足以承担为产品或服务进行推荐、证明这样较为复杂的民事义务。其二，虚假代言会对消费者的权益造成重大损害，为市场经济秩序带来不良影响。因此，需要通过一定的限制措施，维护消费者权益，保障市场良性竞争。其三，代言人在商业广告中的形象、不仅仅是购买产品或服务的号召力，同时也对社会精神风貌与道德具有导向作用，将“失德失范”的明星艺人排除在代言人范围之外，是为了维护和保障社会良好风尚，为广大消费者，尤其是青少年，树立良好的人生观、价值观。(2) 禁止和限制部分商品使用广告代言人我国《广告法》明确禁止医疗、药品、医疗器械、保健食品使用广告代言人；[2]于此同时，我国《广告法》限定部分商品或服务广告代言人的范围，明确规定农药、兽药、饲料、饲料添加剂、农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖不得利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明；教育、培训类广告，不得利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明；招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，不得利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。[3]这是因为，上述产品和服务对专业度和理性消费的要求相对更高。为了防止广告代言人利用其影响力误导消费者，引发不理性消费，需要对特定产品的代言行为加以必要的限制。二、广告代言中的几个常见问题在实践中，界定广告代言人，是合规中一个较为疑难的问题。要想具体把握和理解这一问题，无外乎两点：一是，深刻理解荐证广告的含义；二是，准确把握代言人在广告中的作用。1. 何为荐证广告广告，是指传递产品服务信息，改变消费者购买意愿，从而使广告主得到商业利益的大众传播。其本质属性在于“推销产品服务”。《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》第八条将通过互联网媒介，以竞价排名、新闻报道、经验分享、消费测评等形式，或者附加购物链接的其他形式推销商品、服务，也纳入了广告的范畴。[4]这一方面是呼应互联网新媒体发展下创意广告的发展；同时，也是对广告“推销产品服务”这一本质属性的重申。因此，广告的范畴除传统的海报、户外灯箱、广告片等形式外，在综艺节目中使用冠名产品，以讲座、访谈的形式发表产品使用的感受或介绍产品服务，在直播间介绍产品，在社交平台上撰写“种草”软文，都可能构成广告。而所谓荐证广告，就是代言人通过言语或者形象，以自己的名义，独立于原有广告之外，增加广告的说服力，从而引导消费者。需要澄清的是，代言并不一定需要语言直接推荐证明商品，通过自己形象让消费者将该商品与代言人本身产生联系亦可构成荐证。根据广告代言人在商业广告中不同作用，可以将广告代言分为3类：(1) 背景提示型代言；(2) 推荐或劝诱型代言；(3) 证明或证言型代言。2. 准确把握代言人在广告中的作用(1) 如何区分广告代言人与广告中的出演人员我们认为，定义代言人应注意把握立法宗旨来理解适用本规定：其一，并非只有名人才可被认定为广告代言人。普通人以自己的真实身份出现在广告中，也可判定为广告代言人；其二，并非所有出现在商业广告中的人物形象都属于代言人，一般的广告出演人员，不能认定为广告代言人。如前文提到，不满十周岁的未成年人作为广告代言人，但是婴幼儿用品广告中经常会出现未成年人形象，当然不能武断地认为广告中出现的人员均为广告代言人。不过，如果具有一定社会知名度的未成年人（如童星），以其个人名义或者形象推荐产品或服务，则很有可能构成广告代言。下面一个案例，可以供给大家判断是否为代言人时作为依据：2016年3月17日至3月21日，金红叶纸业集团有限公司上海分公司在上海世纪联华超市若干门店内发布清风卷纸广告板广告，广告中含有Kimi Lin的形象，在上海世纪联华超市若干门店内销售的清风质感纯品系列卷纸的外包装上，也含有Kimi Lin的形象。Kimi Lin为影星林志颖的儿子，中文名林嘉荣，生于2009年9月，发布广告时未满十周岁；且KimiLin出演了包括《爸爸去哪儿》《宝贝去哪儿》等热播综艺节目，在相关公众中具有较高知名度。该案中，KimiLin以其自己的形象出演商业广告，当然认为是代言广告。执法机关认定该行为违反了《广告法》第三十八条第二款“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人”的规定，构成广告违法行为，责令停止发布违法广告，罚款10万元。[5](2) 本公司职员出演是否构成广告代言如前所述，广告代言人是独立于广告之外，以自己名义对广告做推荐和证明，因此本公司员工出现在广告中不会被认定为代言广告，即使该员工为名人或以自己真实身份荐证。最为大家所熟知的例子就是董明珠女士，多次出现在格力电器系列产品的广告中，董女士不仅是具有一定知名度的名人，更是在广告中表明自己真实身份。然而，由于董女士系格力电器董事长兼总裁，为自己公司产品推介和证明，并不会引发消费者的误导。需要注意的是，是否为公司员工，需要从主要的社会认知来判断，如兼职人员是否可以判断为公司员工而不认定为广告代言人就需要个案来判断。另一个有意思的案例是在长虹电视的广告。演员邓某在作为长虹电视广告代言人后，又高调宣布以产品经理职位加盟长虹电器。我们认为，邓某在大众认识中是著名演员和导演，而百度百科等资料，也将其定位为演员、导演。在宣布加盟长虹电器后，其主要活动仍然集中于演艺事业。因此，无论邓某是否与长虹电器签订劳动合同，他在长虹电视广告中可以认定为广告代言人而非其他。(3) 如何认定《广告法》中的“真实使用”根据我国《广告法》，代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。我们认为，这里的使用商品或接受服务的并没明确的时间长度与次数限定，需要结合产品或服务的特性与广告中的宣称来综合判断，关键还是要以宣称是否真实与是否可以引发消费者的误认作为核心的判断依据。如某明星宣称连续使用某款牙膏三天后，牙齿亮白，则其应至少连续使用该款牙膏三天；如代言人宣称某款电动车好，那么其只需驾驶或乘坐过该款车就满足了法律的最低要求，而无需将该款代言产品作为日常代步工具使用。三、广告代言人的法定义务与法律责任1. 广告代言人的法定义务《广告法》第三十八条第一款规定，“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”在代言过程中，广告代言人主要有如下三大义务，不得虚假代言，真实使用商品和禁止对于特定商品与服务代言。具体而言：(1) 不得虚假代言的义务是指，广告代言应当依据事实，代言人应谨慎查验所代言商品或服务的实际情况，避免为虚假广告代言。(2) 真实使用商品的义务是指，代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。(3) 禁止对于特定商品与服务代言是指，代言人不得对法律禁止荐证的商品进行代言。代言行为须符合我国法律、行政法规关于禁止代言、限制代言的相关规定。2. 广告代言人的法律责任依照《广告法》相关规定，广告代言人如违反前述义务，需要承担没收违法所得（广告费用扣除税收）、违法所得一倍至二倍的罚款的行政责任。同时，《广告法》规定，对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。[6]除此之外，广告代言人在对特定商品和服务的广告代言过程中，还可能因虚假广告承担民事责任：《广告法》第五十六条第二、三款规定，“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。”尽管《广告法》对于违法代言有着明确与严格的法律责任，但是相对于违法广告，特别是虚假广告的处罚量，广告代言人，尤其是明星虚假代言，被处罚的案例可以说是凤毛麟角。例如，众多曾被明星代言的P2P爆雷，大量投资者血本无归。如前所述，明星代言虚假广告的要承担相应的行政责任，明知或者应知广告虚假仍参与代言的，需要承担民事连带责任。但对于上述明星的行政处罚和民事赔偿责任承担却未见报道。究其原因，我们认为，如何认定代言人明知或者应知广告虚假（特别是举证责任在哪一方和证明标准如何确定）是执法实践中的一大难题。有观点认为，不应过分苛责代言人，广告代言人并不具备专业的查验核实的能力。我们认为，广告主当然应对广告内容真实性负责，但既然《广告法》规定了广告代言人对于虚假广告所应承担的行政责任，同时，《广告法》又明确要求广告代言人必须使用其所推荐、证明的商品和服务，[7]《广告法》的立法本意显然是：要求代言人对其做推荐、证明的商品和服务有一定程度的熟悉和了解。于此同时，广告代言人特别是明星代言收取数额较高的代言费用，从民事权利义务对等的原则上判断，其也应对广告的内容、所推荐的商品和服务负有审慎的注意义务。因此，一旦广告被认定为虚假广告，广告代言人对于其是否明知或应知广告虚假须承担举证责任。并且，广告代言人需要证明其对广告内容做了审慎的注意和审查义务。从这次的景甜案件也可以看出，监管部门秉持同样的看法：首先，作为公众人物且收取高额代言费的代言人具有对广告内容审慎注意和审查的义务；其次，对于该广告宣称的“果蔬类”普通食品具有“阻止油脂和糖分吸收”功效，代言人未尽到上述法律义务。即，一是，代言人应知法律法规规定普通食品不得进行治疗、保健等功效宣传；二是，代言人未经有效途径对代言商品有关功效进行核实。四、合规建议由于代言虚假广告的法律责任和后果都相当严重，无论对品牌方还是明星代言人，其伤害都非常大。结合上海市市场监督管理局颁布《商业广告代言活动合规指引》和本案，我们建议，企业与代言人在广告代言活动中，应就如下内容展开自查，规范广告代言活动，避免产生相应的法律风险，妥善应对由此产生的公共危机：建议一：需要明确认知广告代言的概念和定义。随着新型创意广告的出现和直播行业的兴起，广告不仅仅包括传统意义上的海报、灯箱、商业短片，还包括在直播活动中的产品服务推荐、证明，综艺节目、真人秀等电视节目中的商业植入广告和创意中插广告中的产品推荐、证明，以及通过社交媒体图文发布的具有推荐产品或服务性质的“种草”软文。在上述形式中出现的，以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，均有可能构成广告代言行为。建议二：需要审查其广告代言是否有违我国广告法的禁止性规定与限制性规定。这一审查要求具体包括两大方面：其一，产品或服务是否属于禁止代言范畴。如根据我国《广告法》，医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告不得使用广告代言人作推荐、证明。其二，企业需要确定，其拟聘请的代言人是否属于禁止从事代言行为的人员。具体包括：国家机关及其工作人员，不满十周岁的未成年人，在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织。此外，对于失德失范艺人或社会公众人物，企业也应谨慎选择，以避免不必要的品牌负面影响。建议三：需要加强对广告内容真实性与合法性的审查。广告制作和发布前，仔细阅读样稿、样片、脚本，确保广告宣称与产品或服务的实际内容与效果相一致，且具有相应的权威证明材料支撑；确保代言广告中没有我国相关法律法规禁止出现的内容或文案，同时除此之外，注意广告内容不与社会良好风尚相左。具体而言，这一要求可以概括为“真实”“准确”“科学”六个字：所谓“真实”，是要求企业做到：广告中，商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息，都应与实际情况相符。尤其需要注意的是，对产品进行保健品、特殊化妆品等特殊功能宣称的，要核实产品具有相关注册和备案的文件，并确保广告中的产品宣称与相关注册备案文件中的内容相一致。如果产品经自查属于普通食品、普通化妆品的，则不应使用“消炎”“抗敏”等“医疗用语”，亦不得使用“增强免疫力”等“保健功能用语”。所谓“准确”，是要求企业做到：避免使用模棱两可的功效表述作为广告文案。此外，企业使用科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的，应确保其内容权威，并在广告中表明出处。所谓“科学”，是要求企业确保广告内容不违背自然界、社会和思维的发展规律。同时，对于代言人而言，还应做到“先体验、深了解、后代言”。在代言前，代言人应审查广告文案，了解拟代言商品或服务的基本情况，做到真实代言。于此同时，在代言期间，代言人还应持续关注相关产品服务的信息，对其代言的产品或服务的质量安全问题等负面信息及时进行回复。建议四：注重责任条款的制定。代言合同应具化企业的告知义务、代言人的审查事项、合同的解除条件以及双方的责任划分等内容，以避免不必要的纠纷。建议五：如果遇到行政机关执法调查，企业和代言人应积极配合调查，消除舆论危机。面对行政执法调查，企业和代言人在正当维权保留证据的同时，宜积极配合，主动认错，争取从轻、减轻处罚。同时，还应注重及时与新闻媒体、社会大众沟通，制作或发布相关澄清函、致歉信等，尽量减少对于品牌商誉和艺人形象的负面影响。

[1]《中华人民共和国广告法（2021修正）》第二条第五款。[2]《中华人民共和国广告法（2021修正）》第十六条第一款第四项。[3]《中华人民共和国广告法（2021修正）》第二十一条第二款、第二十四条第三款、第二十五条第二款、第二十七条第四款。[4]《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》第八条第二款 通过互联网媒介，以竞价排名、新闻报道、经验分享、消费测评等形式，或者附加购物链接的其他形式推销商品、服务的，应当显著标明“广告”。[5] 金红叶纸业集团有限公司上海分公司发布违法广告案，【沪工商检处字〔2016〕第320201610042号】。[6]《中华人民共和国广告法（2021修正）》第三十八条第三款。[7]《中华人民共和国广告法（2021修正）》第三十八条第一款。

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