第67期丨骗取担保型合同诈骗罪案件中所涉担保合同效力的认定

当事人利用合同实施诈骗行为，一方面因侵害他人财产利益而构成刑事犯罪，另一方面也因侵害其他当事人的缔约意思自由而对合同效力产生影响，客观上产生刑事与民事法律评价相互交叠与跨界的情形。前述此案例即为一典型情形：案件的争议焦点即在于，在生效刑事判决认定债务人甲骗取担保构成合同诈骗罪的情况下，担保人丙所提供的担保效力应如何认定。

研讨问题，首先应当界定讨论范围，而此处则应明确所讨论问题的外延与前提条件。前述案例同一般涉合同诈骗案件不同，通常情形为：债权人同债务人之间所订立的主合同被认定构成诈骗犯罪，担保人所提供担保并不涉及刑事犯罪；或者是债权人同债务人所订立主合同、担保人所提供担保均构成合同诈骗。此时讨论的重点在于主合同的效力，担保合同效力的认定则基于主从合同关系予以认定。然而前述案例中所涉情形则较为特别，主合同并不涉及刑事犯罪，仅是债务人对担保人实施的骗取担保行为构成合同诈骗罪。此时，主债权债务关系确定合法有效，合同效力问题的讨论仅涉及作为从合同的担保法律关系。据此，对这一问题我们可以概括出如下三点外延限定条件：1.主合同合法有效，不涉及刑事犯罪；2.债务人骗取担保人提供担保，构成合同诈骗罪；3.仅就担保合同效力予以讨论。此三项即可明确本文所讨论问题的范围外延。

对于这一问题，实践中存在三种裁判观点：

观点一：主张担保合同无效。该观点认为，刑事判决书既已认定担保为债务人以欺骗手段所取得，担保人所提供的担保属于债务人合同诈骗罪的犯罪事实，则担保应为违反法律规定的无效担保行为。此时，由于担保人实为合同诈骗被害人，并不存在过错，故而亦不需承担法律责任。

观点二：主张担保合同有效。担保人因债务人的欺骗行为而提供担保，但由于借款人不具有缔约方的身份，因此担保人同债权人之间的担保合同效力并不因欺诈而存在效力瑕疵。债务人诈骗导致担保人对其清偿能力存在错误认识而提供了担保的场合，属于担保人提供担保的动机错误，并不影响担保合同的效力。

观点三：主张担保合同并不当然无效。债务人骗取担保人提供担保构成合同诈骗罪情形下，担保合同并不因该刑事犯罪而当然无效。若无债权人采取欺诈、胁迫等手段迫使保证人在违背真实意思的情况下提供担保，或者主债务人采取欺诈、胁迫等手段违背保证人真实意思，且债权人明知或应当知道胁迫、欺诈事实的情形，则担保合同应为有效。

三种裁判观点虽然所主张的理由不同，但其共同的争议核心在于：刑事判决与民事合同效力认定之间的关系应当如何处理。观点一实际是一种当然无效论，认为只要构成犯罪即可认定合同无效，行为构成刑事犯罪即得以径直阻却合同效力；观点二的主张则将刑事犯罪与民事主体法律行为之间予以完全分割，否认二者之间的关联关系；观点三则是在将刑、民区分的情形下，就相关行为处以合同法评价。三种观点对这一问题的差异，直接导致三种不同的裁判结果，审判实践中并未对此形成统一裁判观点。而理论界对此种类型下担保合同效力的认定问题，亦并未给予关注和足够的探讨。因此，实有必要对此问题予以探讨。对于上述三种观点，本文认可第三种观点，具体理由将在后续予以分述讨论。

二、规则检视：合同诈骗犯罪对担保合同效力认定的影响

（一）合同诈骗罪的成立并不当然阻却合同效力

刑事判决认定合同诈骗罪的成立，并不能据此即认定民事合同无效，而应依照区分原则对犯罪行为和合同行为分处刑法和民法规范来予以区分认定。具体在合同效力的认定方面，合同效力的认定应当依照民事法律的规定，不能径由刑事规范来判断，民事合同的效力及民事责任承担仍须严格依据合同效力规则予以认定，此即为区分原则。

之所以需树立区分主义的基本原则，其原因在于作为公法的刑法同作为私法的民法之间的相互区分。具体而言，民法同刑法作为两个完全独立的规范体系，其相互独立性体现在三个方面：1.就立法目的与保护对象而言，刑法的调整目的在于对侵犯国家、社会或者个人法益的犯罪行为予以惩罚和规制，所欲保护的是国家、社会公共秩序，调整的是国家同犯罪人之间的关系。而民法规范的立法目的在于，以平等主体的意思自治为基础，通过保护权利和损害救济，保障民事主体之间的私法自治地位并促进和鼓励私法主体之间交易的正常运行发展，所欲保护的是私主体之间的意思自治与合同自由，所规范的是平等民事主体之间的关系；2.就评价对象而言，刑法同民法之间并不相同。涉合同的诈骗犯罪可以区分为诈骗行为与合同行为，两者有所牵连但又截然不同。诈骗行为是合同一方当事人实施的以订立合同手段、以骗取财物为目的的行为，而合同行为则是双方当事人共同实施的双方行为。刑法所评价的对象实际系诈骗行为，对该行为是否严重到触犯刑法需施以刑罚的程序，而合同行为及其内容本身并非刑法的评价对象，仅是由民法对该行为是否为当事人真实意思表示一致的结果予以评价，并赋予该行为私法上的效力；3.就违法性判断而言，刑法本身并不直接调整私法行为，其强制性规定仅是针对某类犯罪行为进行规制，本身并不产生私法上的效力，因此刑法规范并不能被直接援引作为判断合同效力的依据，在认定行为违法性上需要借助其他规范。在此意义上，民法规范是作为刑法规范的前规范存在，在刑法规范之前确认了基础性社会关系，并由刑法在此基础之上对侵害法益的行为进行评价并施以制裁。刑法并不直接规定私法行为的效力，这一属性决定了在合同效力认定上无法直接越过民法规范而直接由刑法进行调整。

区分原则现今已逐渐得到司法实践与学界的接受与认可，最高人民法院在《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或被认定构成犯罪的，民间借贷合同并不当然无效，亦体现出以民法思维判断合同效力、不以单方的犯罪行为代替双方合同行为的立法取向。审判实践中有观点主张当然无效论，理论界亦有学者持此观点，认为由于刑事违法性的标准高于民事违法性，在被告人行为被认定为犯罪时其合同效力自然应属无效。此种观点实际同前述观点一相同，核心问题均在于未能秉持区分原则，径自依据刑事判决当然认定了民事合同的效力，故不应予以采纳。

（二）涉合同诈骗罪情形下合同无效规则的分析

基于区分原则，对于涉诈骗犯罪的合同效力认定仍应依民法规范，根据合同效力认定相关规则予以判断。具体而言，即依据《民法总则》中关于法律行为无效的规定及《合同法》第52条所列情形予以判断。结合相关规定内容分析可知，涉合同诈骗罪的合同效力上并不属于无效情形。

1.涉合同诈骗罪中的合同不属于因欺诈导致无效的情形

《合同法》规定，一方以欺诈手段订立合同损害国家利益的，合同方为无效。依据此条款，合同是否因欺诈导致无效，其核心在于是否构成损害国家利益。此处所谓的损害国家利益，是指损害国家在整体上具有的经济利益、政治利益、安全利益等。而在涉合同诈骗罪的情形下，行为人所损害的只是作为平等民事主体的意思自治权与财产权益，并非此种公法意义上的国家利益。

此处需说明的是，国家利益这一概念相当抽象，司法实践中不易掌握，甚至容易导致裁判者滥用自由裁量权随意判定民事法律行为无效的情形，反而损害特定情形下受欺诈人对民事法律行为效力的自主选择。故而，《民法总则》中已经将欺诈的法律后果统一规定为可撤销，不再区分出损害国家利益的无效情形。

2.涉合同诈骗犯罪中的合同不属于通谋虚伪导致无效的情形

《民法总则》第一百四十六条规定了通谋虚伪行为，该行为在结构上包括外部表面行为与内部隐藏行为，其中的表面行为，亦即行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。表面行为无效是因为这一意思表示所指向的法律效果并非双方当事人的内心真意，且双方就此已达成合意，若认定有效显属违背私法自治。

然而在合同诈骗场合，一方当事人是基于非法占有目的，以欺诈手段使对方陷入认识错误，并在违背真实意思的情况下签订合同，并不存在双方共同规避法律的情形，因此并不存在适用该条规定的通谋虚伪导致外部表面行为无效的情形。

此外，《合同法》亦规定，以合法形式掩盖非法目的合同应属无效。此处的“掩盖”的行为主体应为合同双方，因为若是合同一方当事人实施此种掩盖行为，而相对人并不知晓，则此时与欺诈无异，将同《合同法》第五十二条第一项之规定产生体系冲突。因此，以合法形式掩盖非法目的也可以表述为“双方合意实施掩盖行为”+“规避非法目的”，可以归入到通谋虚伪行为当中。故而，《民法总则》中并未再单独规定这一合同无效情形，而是规定通谋虚伪予以调整。基于前述讨论可知，涉合同诈骗犯罪行为亦不属于以合法行为掩盖非法目的的合同无效情形。

3.涉合同诈骗犯罪中的合同不属于恶意串通导致无效情形

“恶意串通”作为合同无效情形始于《民法通则》第五十八条第一款第四项，此后《合同法》亦将其原样规定为无效情形，至《民法总则》中则继续予以沿用，仅是将损害利益的对象由“国家、集体、第三人”变更为“他人”。“串通”表明合同双方当事人的意思是真实的，只是在效果上损害了他人合法权益，此即为恶意串通同《民法总则》第一百四十六条中通谋虚伪行为的区别所在。《民法总则》第一百五十四条中表述为“行为人与相对人恶意串通”，在合同场合则为一方当事人与对方当事人，因此恶意串通并不包括一方当事人主体同合同外第三人串通的情形。

在涉合同诈骗犯罪情形中，通常是合同一方当事人对合同另一方当事人施以诈骗犯罪，并不存在串通意思，故不属于恶意串通导致合同无效的情形。对于骗取担保型合同诈骗罪案件中的担保合同，欺诈行为发生在担保人同债务人之间，因此即便债务人同债权人之间存在恶意串通、共同实施欺诈行为，亦不属于恶意串通导致合同无效的情形。

4.涉合同诈骗犯罪中的合同不属于违反法律强制性规定、公序良俗或损害社会公共利益的情形

依据前述分立原则可知，刑法中的强制性规定只是对某类犯罪行为进行规制，本身并不规范私法行为的效力，因此并不能被直接援引作为确定合同效力的依据，不属于《合同法》及《民法总则》所规定的“法律强制性规定”。

至于社会公共利益与公序良俗均为不确定概念，二者在性质和作用上相当。《合同法》及《民法总则》虽然分别将违反两者的行为规定为无效，但并不能当然认为涉合同诈骗犯罪的合同即属于违反社会公共利益或公序良俗合同。因为正如前述分立原则所言明，刑法所要规制的是合同中一方当事人的诈骗行为，而民法所要评价的是该双方当事人之间的合同行为本身，合同是否有效力的根据应是其合同内容，而并非诈骗行为。

（三）涉合同诈骗罪情形下合同应属受欺诈可撤销合同

诈骗罪是指以非法占有为目的，适用欺骗方法，骗取数额较大公私财物的行为。其基本构造为：行为人实施欺骗行为——受骗人产生错误认识——受骗人基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损害。而合同欺诈的基本构造为：行为人实施欺骗行为——相对人产生错误认识——相对人基于错误认识为意思表示。合同诈骗犯罪行为后两项仅涉及是否既遂的问题，因此就客观构造方面，合同诈骗犯罪行为同合同欺诈行为基本相同。就主观要件而言，两者均包含使对方陷入错误，并基于该错误为意思表示的故意。由此可知，涉合同诈骗罪情形下的合同，应属受欺诈可撤销的合同。

此处尤其需要强调和说明的是，因受欺诈所导致的错误，主要是动机错误,即对标的物特性或性质发生的错误。欺诈人故意告知虚假情况或者隐瞒真实情况的行为，使得受欺诈人对于事实的认识陷入错误。这里的事实认识错误是受欺诈人形成意思表示的基础，但并不属于意思表示的内容，即为动机错误。究其原因在于，欺诈旨在维护表意人的意思形成自由不受他人的不当影响，而动机错误的形成是基于受他人欺诈所致，则表明当事人的意志形成自由受到侵犯，法律因此须为之救济。此处即解释了观点二中存在的谬误，骗取担保型合同诈骗案件中，担保人因被诈骗而对债务人清偿能力产生错误认识进而提供担保，确实属于担保人提供担保的动机错误。但此种动机错误亦为受欺诈所产生错误认识，效力上应属可撤销。

三、裁判路径：第三人欺诈规则在骗取担保型担保合同效力认定中的适用

正如观点二所言，骗取担保型合同诈骗案件中，实施欺诈行为的是借款人，而担保法律关系的双方系担保人同债权人，借款人不具有缔约方的身份。此时，担保关系外的主体所实施欺诈行为能否构成担保合同的效力瑕疵，则是担保合同效力认定无法回避的问题。对这一问题，需引入第三人欺诈相关规范予以解决。

（一）第三人欺诈规则的立法沿革

第三人欺诈是指意思表示人（受欺诈人）因为受到相对人以外第三人的欺诈而做出的意思表示。通常而言，合同一方当事人所受到的欺诈是来自于另一方合同相对人，然而亦有特别情况下，实施欺诈的并非合同相对人，而是合同相对人以外的第三人。此时，受欺诈人基于认识错误所订立的合同效力应当如何认定，则为第三人欺诈规则所要解决的问题所在。

对第三人欺诈，我国现行立法经历了从无到有的过程。最初《民法通则》第五十八条第三项、《合同法》第五十四条第二款以及《民通意见》第六十八条，均明确规定为“一方”对“对方”的欺诈，并未涉及到第三人欺诈问题。例外情形出现在《担保法解释》第四十条的规定中，在合同债务人采取欺诈、胁迫手段使保证人在违背真实意思的情况下提供担保，在债权人知道或应当知道的情形下，保证人不再承担保证责任。对于受第三人欺诈所订立担保合同的效力该条虽然未予明确，但当时最高人民法院所给出的理解是认为，在债权人知道或者应当知道保证人受债务人欺诈事实的，债权人并非善意，实际上构成了欺诈，保证合同当然无效。该条规定对于合同效力的规定与合同法所确立的欺诈订立合同可撤销的效力规定不符，且仅局限于担保情形，因此并未真正解决第三人欺诈行为如何规范的问题。此后，《民法总则》第一百四十九条对此进行了明确，赋予受欺诈方在合同相对方知道或应当知道情形下的撤销权。

（二）第三人欺诈规则的价值选择

第三人欺诈作为合同效力瑕疵情形予以规范，其立法目的在于对私法自治及个人自由的保护，维护民事主体基于自主意思从事民事法律行为的自由。但同一般欺诈情形相比，第三人欺诈行为涉及到为欺诈行为的第三人、受欺诈人、合同相对人三方主体，此时合同效力必然涉及合同相对人的信赖利益和交易安全。若认定受第三人欺诈所为法律行为有效，则相对人的信赖利益得到保护，但受欺诈人仍需受违背其真实意志的意思表示的拘束，意思自由并未得到救济；若认定受第三人欺诈所为法律行为无效，则被欺诈人的意思自由得到保护，但相对人则需承担合同无效的风险，信赖利益遭受损失。因此，对第三人欺诈行为效力模式的立法选择，背后所展示的价值取向实际是立法对受欺诈人意思自由的保护同合同相对人信赖利益保护之间的衡平取舍。

我国《民法总则》的规定实际是采纳了德国民法上的立法模式，此种规定在利益衡平上更加具有合理性。在相对人知道或者应当知道第三人欺诈事实情形下，相对人已经给违背诚实信用原则，自无信赖利益可言。此时优先保护受欺诈人的利益赋予其撤销权，并无不当。若相对人主观上为善意，不知道也不可能知道第三人欺诈事实，则应优先保护相对人对受欺诈人意思表示的信赖。

（三）第三人欺诈规则的适用范围界定

第三人欺诈适用范围的界定，即是“第三人”范围的界定，若欺诈行为人并非第三人，则适用一般欺诈规则即可予以认定。对于第三人的范围，虽然我国《民法总则》并未予以明确，但理论界统一观点认为应当对第三人的范围予以限缩理解，并非泛指合同相对人以外的任何人。部分主体虽并非合同关系一方主体，但基于其同一方主体之间的特殊关系，其对另一方当事人实施欺诈的，应视为合同一方当事人自己的行为，适用一般欺诈规则。究其原因在于，受欺诈人得以主张对受第三人欺诈订立的合同予以撤销需要以相对人的明知或应知为必要条件，较之一般欺诈情形更加难以举证证明。与之相反，相对人一方易于使用第三人对对方进行欺诈，且较之本人为欺诈行为更易使人受骗。因此，若不对第三人的范围予以限缩，则将产生对受欺诈人的明显不公。

第三人范围的界定并不排除第三人同意思受领人之间存在法律关系的情形，因为此种界定的核心要素在于，第三人同意思受领人之间是否存在利益一体关系。具体到骗取担保型合同诈骗罪案件中所涉担保合同的效力认定问题上，在担保人受债务人欺诈提供担保的情形下，债务人同债权人之间虽然有债权债务法律关系，但两者之间并非利益一体，故而仍可适用第三人欺诈规则予以撤销。

（四）第三人欺诈情形下的合同效力的处理及救济途径

受欺诈人因第三人欺诈所订立的合同效力如何处理取决于意思表示受领人是否为善意。若意思表示受领人对该第三人欺诈事实主观为明知或应该知道，则该合同属于存在效力瑕疵的可撤销合同，受欺诈人可以主张撤销。若意思表示受领人主观上不知道或不可能知道，则此时出于对善意相对人的保护，则该合同应为有效。此时，受欺诈人尽管不能通过行使撤销权方式保护自身利益，但对其所遭受的权益损失，可向实施欺诈行为的第三人主张赔偿。

具体到前述骗取担保型合同诈骗犯罪案件中的担保合同效力认定问题上，由于债权人是否属善意并非刑事合同诈骗犯罪的审查范围，故而在担保合同效力认定过程中仍需依照民事法律规范予以审查。存在债权人主观为非善意的，则担保人则可据此不承担担保责任。

前已述及，骗取担保型保证合同效力的判断还需考虑债权人主观状态的判断。对于该主观状态判断，相关法律规范中均对此没有进行过规定，然而结合相关案例可以总结得出，对此种主观状态可从以下情节予以认定：

（一）债权人明知或应当知道的内容范围

保证人因欺诈所订立的保证合同，在债权人主观状态上并非要求其对欺诈行为的全部内容或整个过程均为明知或应当知道，否则对于保证人的利益保障而言无疑过于严苛，将导致权利保障失衡。合理解释应当为，此时所需考虑的债权人主观上所感知内容的范围，仅限于保证人因欺诈所陷入错误认识的内容。

对于债权人明知或应当知道的范围，具体应当包括如下情形：

1.主合同债务人身份真实性、借款资格条件。实践中存在主合同上部分债务人签字系伪造的情形，此时保证人因主债务人的欺诈对债务人身份的真实性认识陷入错误，或者债务人本身并不符合订立借款合同所要求的资格条件，用于贷款所提供的资料系伪造。

2.主合同债务存续的真实性，款项的发放及用途。对于主合同债务人隐瞒了款项已经实际发放的事实，以及改变借款实际用途，或者在债务已经实际归还的情况下，仍然欺骗保证人提供担保，债权人在明知主债务人虚构借款用途的情况下仍然同保证人订立保证合同。

3.债务人债务清偿能力。债务人就自身的债务清偿能力保证人予以隐瞒或欺骗，例如未告知保证人其真实财务状况、婚姻状况，虚构主债务存在其他抵押担保情况等等。

以上三种情形下的内容均能影响到保证人对真正债务人的履约能力以及自身所承担保证责任风险的判断，是保证人决定提供担保与否的重要信息，因此该部分内容属于债权人明知或应当知道的内容范围。

（二）对债权人主观状态的认定标准

保证人受欺诈提供担保，在债权人对此为明知或应当知道时方得以免除保证责任，亦即债权人主观状态为善意方得以受保护，主观上非为善意系保证责任免除的条件。对于债权人此种主观状态的举证责任分配，理论界和实务中统一观点认为应由保证人予以证明。

就《担保法解释》第四十条的表述来看，债权人的主观状态在保证合同中应一般推定为善意不知情。关于善意的认定标准，我国学理通说认为应采不知真情且无重大过失为善意。对于债权人是否明知真情，实践中通常可通过债权人的自认、公安询问笔录、另案中的陈述或其他书面材料等可予以证明债权人知晓或者曾参与对保证人的欺诈行为中。然而，实践当中更为普遍的情形是并无证据表明债权人未显然知悉，而是需要判断其是否为依据交易经验、常识等综合判断下应当知悉。此时则需考虑债权是否存在过失，是否应对例如债权人对债务人的借款资格、还款能力、款项用途等事项尽到相应审查义务。对此笔者认为，此种情况下债权人所需负担的审查应仅限于形式审查，在交易过程中除非合同有明确约定或存在特殊利害关系，否则不应对债权人施以过高的注意义务和审查核实义务。

六、结语

骗取担保型合同诈骗罪案件中的合同效力认定仍应坚持区分主义原则，不得直接以诈骗犯罪存在即否定担保合同的效力。对于担保合同效力的认定则应依照第三人欺诈的法律规则予以认定，在债权人非为明知或应当知道的情形下均应肯认担保合同的效力。至于债权人主观状态的判断问题上，债权人仅应负担形式审查义务。

责任编辑：李瑞霞 贾文超

执行编辑：吴涛 范雨萱

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