无讼阅读｜以案释法

文/赵鹏 央企法务

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一、背景介绍

在厂家的销售模式中，经销商是不可或缺的重要力量，为了加强对经销商的管理控制商品价格体系，防止乱价影响产品策略，厂家与经销商签订的合作协议中，往往会有关于限定经销商向第三人（下游或最终客户）转售产品的最低价格的约束条款，因该条款涉嫌违反《反垄断法》第第十四条 “禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（二） 限定向第三人转售商品的最低价格” 的规定，存在违法风险，遂笔者对相关法律、法规及案例进行了研究，以发现其中的实务逻辑。

二、重点法条

《中华人民共和国反垄断法》第十四条

禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：

（一） 固定向第三人转售商品的价格；

（二） 限定向第三人转售商品的最低价格；

（三） 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

《中华人民共和国反垄断法》第四十六条

经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。

经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

三、典型案例

（一）行政处罚案例

案例一：上海市物价局对重庆新日日顺家电销售有限公司上海分公司等三家公司合计罚款1234.80万元

主要违法事实：

一、达成“限定向第三人转售商品最低价格”垄断协议

通过各种协议形式限定了经销商向第三人转售商品的最低价格，涉及超市及专卖店渠道的冰箱、空调、吸油烟机等商品。

（一）发送各类销售政策和通知，要求经销商执行统一指导价销售

（二）不定时发布各类管理公函、沟通函、通知函等，要求经销商不得“窜货乱价”，不得扰乱线上市场秩序，规范线上线下产品价值链

（三）与经销商签订《海尔产品经销总合同》、《奖励协议》，要求“不得出现乱价现象”、“按照约定统一零售价格在终端零售”

（四）与经销商签订《保证金协议书》，约定如果发现线上经销商违反市场规范（含限价），保证金不予退还

二、实施“限定向第三人转售商品最低价格”垄断协议

通过发布限价表、通报“乱价”行为、处罚“乱价”经销商等多种手段实施了上述价格垄断协议。

（一）定期发布零售限卖价指导书（价值链表）

（二）监测线上线下经销商的“乱价”行为，对“乱价”经销商进行“罚款”，对于屡次“乱价”的经销商暂停供货、停止合作

（三）2014年下半年开始，多以口头和微信的方式，通知经销商调整价格

处罚结果：

1、对重庆新日日顺家电销售有限公司上海分公司处上一年度相关销售额392,816,414.83元百分之三的罚款，金额为1178.45万元）。

2、对重庆海尔家电销售有限公司上海分公司处上一年度相关销售额9,944,628.46元百分之三的罚款，金额为29.83万元。

3、对重庆海尔电器销售有限公司上海分公司处上一年度相关销售额8,839,735.55元百分之三的罚款，金额为26.52万元。

案例二：大北欧通讯涉价格垄断被罚230余万元

主要违法事实：

（一）与交易相对人达成了“固定向第三人转售商品价格”、“限定向第三人转售商品最低价格”的垄断协议

1、与“捷波朗”品牌民用产品的“总代”（即“一级经销商”）签订含有固定转售商品价格内容的《经销协议》。

2、制定并下发“捷波朗”品牌相关产品价格表。

（二）实施了与交易相对人达成的垄断协议

1、根据“捷波朗”品牌民用系列产品的交易相对人实际执行垄断协议的情况发放了季度返利。

2、“捷波朗”品牌商用线上渠道产品的交易相对人实际执行了与你公司达成的垄断协议。

3、对经销商采取其他限制措施强化价格控制效果。

（1）为线上渠道零售商设置“保证金”制度。

（2）为线上渠道零售商设立终端销售价格“报备制度”。

（3）聘请第三方公司监控线上经销商的零售价格、聘请第三方公司以“侵犯知识产权”的名义向电商平台举报“低价”商品，并要求电商平台删除“低价”商品链接。

（4）对于“低价”的经销商存在采取停止供货、取消授权的情况。

处罚结果：

处上一年度相关销售额76,851,993元百分之三的罚款，金额2,305,559.79元。

案例三：伊士曼航空涡轮润滑油产品因价格垄断被罚230余万元

主要违法事实：

（一）与经销商讨论转售价格，指示经销商转售价格；

（二）对不遵守报价指示的经销商进行处罚；

（三）限定经销商销售产品的对象，分割经销商的销售市场，强化了价格控制的实施效果。

处罚结果：

上述违法行为排除、限制了市场竞争（品牌内经销商之间的竞争、航空涡轮润滑油品牌间的竞争），损害了航空公司的合法权益。本机关决定对你公司处上一年度相关销售额 47,399,143元百分之五的罚款，金额为2,369,957.15元。

案例四：因价格垄断奔驰公司被罚款3.5亿元

主要违法事实：

2013年1月至2014年7月，奔驰公司与江苏省内经销商达成并实施了限定E级、S级整车及部分配件最低转售价格的垄断协议，违反了《反垄断法》第十四条的规定，排除、限制了相关市场竞争，损害了消费者利益。

（一）奔驰公司通过电话、口头通知或者召开经销商会议的形式，限制江苏省不同区域内E级、S级整车的最低转售价格。

（二）奔驰公司通过加大对经销商的考核力度，对不执行限价政策的经销商进行约谈警告、减少政策支持力度等多种方式，促使垄断协议得以实施。

处罚结果：

江苏省物价局依据《反垄断法》第四十六条、第四十九条规定，对奔驰公司处以上一年度相关市场销售额7%的罚款，计3.5亿元。

（二）行政诉讼案例

案例：全国首例纵向垄断协议行政案审结，海南高院认为无需考察垄断效果

案件经过

海南省裕泰科技饲料公司(以下简称裕泰公司)，是一家经营生产鱼饲料产品的公司。它在2014年至2015年与其经销商签订统一格式文本的《饲料产品销售合同》，约定“乙方(经销商)应为甲方(裕泰公司)保密让利标准，且销售价服从甲方的指导价。否则，甲方有权减少其让利”。

对此，物价局对裕泰公司展开反垄断调查，并最终认定：这种规定“让利标准”的行为，排除限制了经销商销售同一品牌“裕泰”鱼饲料之间的价格竞争，违反了反垄断法第十四条第(一)项的规定，构成了与交易相对人达成“固定向第三人转售商品价格”的垄断协议行为。但鉴于经销商并未按指导价销售、裕泰公司在海南省物价局调查过程中积极配合，主动整改等情节，省物价局最终决定对裕泰公司作出行政处罚决定：责令裕泰公司立即停止违法行为，并处20万元的罚款处理。

裕泰公司不服，认为物价局主张裕泰公司与经销商所达成的《饲料产品销售合同》具有排除、限制竞争的效果无事实依据，向海南省海口市中级人民法院提起行政诉讼。

省物价局一审败诉

在一审审理当中，海口中院认为，省物价局作出的行政处罚决定是否合法，关键问题是看法律适用是否正确。对于反垄断法禁止的“垄断协议”的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为依据，还需要进一步综合考虑相关价格协议是否具有排除、限制竞争效果。

二审支持物价局观点

二审当中，海南省高级法院指出，此案双方争议的焦点在于反垄断法第十四条所规定限制固定转售价格的垄断协议是否以该法第十三条第二款规定的“排除、限制竞争”为构成要件。二审法院从三个方面对上述问题进行了回答。

首先，从反垄断法的立法目的来看，该法的立法目的不仅包括“制止”垄断行为，还包括“预防”垄断行为、维护消费者利益和社会公共利益等。　

其次，从反垄断法关于纵向垄断协议的规定来看，反垄断执法机构在认定垄断协议上拥有一定的自由裁量权。从反垄断法关于纵向垄断协议的上述规定来看，直接将“固定向第三人转售商品的价格”视为垄断协议并明令禁止，且未规定“排除、限制竞争”为构成要件。

从反垄断法关于垄断协议的处罚规定来看该法根据是否实施达成的垄断协议规定了两种不同的处罚方式，并明确赋予反垄断执法机构对达成但未实施垄断协议进行行政处罚的权力。

（三）民事诉讼案例

案例一：强生公司因限制最低转售价格构成“垄断行为”

案件事实：锐邦公司是强生中国公司和强生上海公司在北京地区从事吻合器及缝线产品销售业务的经销商，双方之间有着长达15年的合作，经销合同每年一签，有效期为一年。2008年1月2日，三公司签订《2008年经销合同》（以下简称“《经销合同》”），约定锐邦公司在强生中国公司、强生上海公司指定的相关区域销售两被上诉人缝线产品，合同期限自2008年1月1日至同年12月31日。合同附件七中对锐邦公司的经销区域以及经销指标做出明确的规定；合同附件五第2条还规定，锐邦公司不得低于被告规定的产品价格进行销售。2008年7月1日，被告强生上海公司致函锐邦公司，以锐邦公司于2008年3月在人民医院的竞标中私自降低销售价格、获取非授权区域的缝线经销权为由，扣除锐邦公司保证金2万元，并取消锐邦公司在中国医学科学院阜外心血管医院、北京整形医院（以下分别简称“阜外医院”、“整形医院”）的销售权。

上海高院观点：本院认为，《反垄断法》第十四条所规定限制最低转售价格协议必须具有排除、限制竞争效果才能被认定为垄断协议。

在对限制最低转售价格行为性质的分析判断中，相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果等四方面情况是最重要的考量因素，也是本院分析评价限制最低转售价格行为的基本方法。

依据本院查明事实，本院确认，本案争议应当适用《反垄断法》，被上诉人在2008年《经销合同》及附件中制定的限制最低转售价格条款在本案相关市场产生了排除、限制竞争的效果，同时并不存在明显、足够的促进竞争的效果，构成《反垄断法》第十四条所规定垄断协议。被上诉人对上诉人违反限制最低转售价格协议行为所作处罚以及之后停止缝线产品供货的一系列行为，属于《反垄断法》禁止的垄断行为，应当对其垄断行为造成上诉人的经济损失承担赔偿责任，但其赔偿范围应限于上诉人2008年因缝线产品销售额减少而减少的正常利润。

案例二：广东首例纵向垄断协议纠纷案，因不具有排除、限制竞争效果，广东高院认定不构成垄断协议

案件经过：格力电器在东莞市的总经销商和供货商要求电器商店在销售该品牌电器时，售价不得低于“最低零售价”，否则有权予以处罚。一家电器商店因此被罚13000元，不服提出诉讼，质疑对方构成“纵向垄断”，即处于供应链上下游、不具有竞争关系的经营者之间的垄断，该案件成为广东首例纵向垄断协议纠纷案。

广东高院二审认为，在对限制最低转售价格行为性质的分析判断中，应当从相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的目的及后果等因素予以考量。具体到本案，相关市场界定为：2012年至2013年，中国内地范围内的家用空调商品市场。同时，本案涉及的相关市场是一个竞争比较充分的市场。格力家用空调对消费者还达不到非卖不可抑或不可或缺的程度。

根据国昌电器商店提供的证据以及高院依职权调取的证据，虽然格力家用空调商品在相关市场具有相对优势地位，但是由于家用空调商品相关市场的竞争比较充分，不能认定晟世公司具有实施限制最低转售价格以达到获取高额垄断利润的目的，也没有产生排除和限制竞争的严重后果。据此，广东高院依法认定本案所约定限制最低转售价格条款不具有排除、限制竞争效果，不属于《反垄断法》所禁止的垄断协议。

四、实务观点总结

通过研究有关法律、法规、规章，检索、分析有关行政处罚、行政诉讼和民事诉讼案例，笔者总结实务观点如下：

（一）行政类案件与民事诉讼案件对该类行为认定标准不一致，核心区别在于是否将具有排除、限制竞争效果作为构成要件。

1、对于行政类案件，执法机关不以具有排除、限制竞争效果作为构成要件，直接根据“达成”或/并“实施”的情节进行行政处罚。同时在行政诉讼案件中，人民法院也支持了执法机关的执法观点，不以具有排除、限制竞争效果作为构成要件。即在行政类案件中，采用了“本身违法原则”。

2、对于民事诉讼案件，人民法院通常以具有排除、限制竞争效果作为构成要件，且会综合考虑市场份额、定价能力、动机或目的等因素，被认定为违反垄断法存在一定难度。即在民事诉讼中，采用了“合理原则”。

（二）行政处罚时主要考量是否具有价格垄断行为，而不考量产品的销售对象,即并不将产品是否直接销售给最终消费者作为认定是否违法的依据。参见美敦力医疗器材行政处罚案、伊士曼航空涡轮润滑油行政处罚案，两案的主要客户分别是医院和航空公司。

（三）行政处罚时通常以启动调查时的上一个会计年度（自公历1月1日起至12月31日止）来计算经营者销售额。一般情况下，销售额是以经营者在实施垄断行为的地域范围内涉案商品的销售收入作为计算罚款所依据的销售额。因此，在行政处罚决定书中常会看到“处上一年度相关销售额”百分之几的罚款。这实际上是对《反垄断法》第四十六条中“并处上一年度销售额”的缩小解释和适用，体现了公平公正、精准合理、自由裁量的执法理念。

五、相关法律法规

1、中华人民共和国反垄断法（实施：2008-08-01 时效性：现行有效）

2、最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定（实施：2012-06-01 时效性：现行有效）

3、反价格垄断规定（实施：2011-02-01 时效性：现行有效）

4、工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定（实施：2011-02-01 时效性：现行有效）

5、市场监管总局《禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》2019年1月3日

6、国务院反垄断委员会关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南（征求意见稿）2016年6月17日

7、国务院反垄断委员会关于垄断协议豁免一般性条件和程序的指南（征求意见稿）

六、相关案例

1、上海市物价局对重庆新日日顺家电销售有限公司上海分公司等三家公司合计罚款1234.80万元

2、大北欧通讯涉价格垄断被罚230余万元

3、伊士曼航空涡轮润滑油产品因价格垄断被罚230余万元

4、因价格垄断奔驰公司被罚款3.5亿元

5、美敦力被罚1.185亿元，医械反垄断案第一大单

6、茅台价格垄断被罚2.47亿，五粮液受罚2.02亿

7、湖北省物价局：一汽大众因价格垄断被罚2.48亿

8、上海市物价局依法查处上汽通用汽车销售有限公司价格垄断案罚款2.01亿元

9、全国首例纵向垄断协议行政案审结，海南高院认为无需考察垄断效果

10、强生公司因限制最低转售价格构成“垄断行为”

11、广东首例纵向垄断协议纠纷案，因不具有排除、限制竞争效果，广东高院认定不构成垄断协议

编辑/一意