《刑法修正案（八）》中关于废除经济犯罪死刑的思考

    2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》，自2011年5月1日起施行。该修正案的通过，是我国刑法史上的一次重要里程碑，为我国的法治社会建设奠定了坚实的一步。

    在本次刑法修正案中，首次削减了13个死刑罪名，其中10个罪名为非暴力的经济犯罪，这是我国刑法史上首次对死刑罪名作了减法，此举使得我国在废除死刑的道路上向前迈进了一大步。这10个具体罪名是走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物及其制品罪、走私普通货物罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、虚开增值税专用发票罪、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、伪造、出售伪造的增值税专用发票罪。在当今的国际国内形势下，对经济犯罪配置死刑有诸多的弊端，在本文中，笔者就《刑法修正案（八）》中经济犯罪的废除问题阐述一些自己的思考。

一、经济犯罪适用死刑违背刑罚等价原则

    刑罚等价原则是刑法的基本原则之一，它是指刑与罚之间的因果关系在客观上要求刑罚必须与犯罪相当，即刑罚在严厉性程度上必须与犯罪的严重性程度相对称。刑罚等价原则的具体表现就是重罪配之以重刑，轻罪配之以轻刑，同罪配之以同刑，一种较轻微的犯罪不应比一种严重的犯罪受到更严厉的惩罚，换言之就是刑罚与罪行二者在内在的价值上应该等同。（1） “罪犯应受惩罚的界限应该是他的行为的界限，犯法的一定内容就是一定罪行的内容，因而衡量这一内容的尺度也就是衡量罪行的尺度。”（2）康德曾说过：“正义犹如天平，依刑法的绝对命令，刑罚必须是对犯罪的‘动的反动’，只有依照同害报复原则，使刑罚施加于罪犯的恶害和犯罪加予被害人的恶害保持等量，才能维持正义的天平的均衡。刑罚的限度必须以犯罪的恶害为限。”（3）

    刑罚等价原则之所以受到理论界的推崇是因为它具有合理性，而其合理性就表现在它符合刑罚公正的要求。简单地说，公正就是等价，不等价的就是不公正的，所以刑罚等价原则能与公正的要求相一致，则刑罚等价原则是公正的。正如刑罚等价论的著名学者赫希所言：“一种带有刑罚所固有的非难含义的制度一经确立，按照其行为的应受谴责性的程度来惩罚犯罪，这是公正的简单要求……与罪行不相适应的刑罚之所以不公正，……是因为它对罪犯施加的谴责大于或小于行为应受的谴责。”（4）

    刑罚等价原则在实践中被很多国家确定为本国刑法典的基本原则，在我国被表述为“罪责刑相适应原则”，我国刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就要求立法机关在对各类犯罪行为设置刑罚的时候，要充分考虑其罪行特点，配置与其社会危害性相适应的刑罚。对经济犯罪配置刑罚也要根据经济犯罪的社会危害性大小，确定犯罪行为人应承担的责任大小，进而确定应承受刑罚的轻重。

    为便于分析，笔者借鉴马克昌教授对我国刑法第三章规定的法定最高刑为死刑的经济犯罪的分类，将其分为两类：一类是纯经济犯罪，也就是单纯侵害经济利益和经济秩序的犯罪，本章大部分的经济犯罪都属于此类；另一类是不但会侵害到经济秩序，而且会对不特定人的生命、健康造成威胁或者会危及到国家的公共安全的经济犯罪，包括生产、销售假药罪；生产、销售有毒、有害食品罪；走私武器、弹药罪；走私核材料罪这四种经济犯罪。

    对经济犯罪适用死刑，如果符合刑罚等价原则，它就具有公正性，有存在的必要，如果不符合刑罚等价原则，它就不具有公正性，也就没有存在的必要了。就纯经济犯罪来说，其目的是经济利益，因此它所造成的损失都可以用金钱来衡量，然而人的生命是最宝贵的，所有的财产相加都不能与生命等价，因此对经济犯罪适用死刑就如同用人的宝贵生命来换取财产经济利益，这明显是对生命价值的贬低，是不等价、不公正的，因此死刑在纯经济犯罪中没有存在的必要。

    基于刑罚等价的理论，死刑的配置只能限于最严重的犯罪，根据1984年5月25日联合国经济与社会理事会第1984/50号决议，即《保护面对死刑的人权的保障措施》第1条规定：“最严重的罪行之范围不应超出具有致命的或者其他极其严重结果的故意犯罪。”也就是说只有对侵害的法益的价值不低于人的生命的故意犯罪来说，死刑才具有等价性。对第二类经济犯罪而言，走私武器、弹药罪和走私核材料罪的直接目的是经济利益，其侵犯的是国家对进出口物品的管理制度，但是在此过程中，间接地威胁到了国家和社会的公共安全，国家是个人生命的保护者，社会又是由无数的个人组成的，所以走私武器、弹药罪和走私核材料罪侵害的权益是不低于人的生命的，因此对这两个罪名来说，死刑配置具有等价性。生产、销售假药罪与生产、销售有毒有害食品罪都具有致使他人死亡的可能性，犯罪行为人明知可能会产生致使他人死亡的后果，却仍然为了追求经济利益而放任这种结果发生，其主观上有间接故意，因此，在发生了法定最严重的结果的情况下，对其配置死刑也具有等价性。除此以外，对其他的经济犯罪配置死刑不具有等价性。

    综上所述，对经济犯罪配置死刑明显有悖于刑罚等价理论，而废除经济犯罪死刑恰恰符合刑罚等价的原则。

二、经济犯罪适用死刑违背刑法谦抑性原则

    何谓刑法的谦抑性，不同的学者有不同的界定。张明楷教授认为：刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其它法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。（5）陈兴良教授认为：谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出――少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益――有效地预防和抗制犯罪。（6） 日本学者大谷实认为：所谓谦抑原则，是指刑法不应将所有的违法行为都作为其对象，而应将不得已才使用刑罚的场合作为其对象的原则。（7）诸位学者虽然对刑法谦抑性的具体界定不同，但是都包括了两方面的内容：一方面是适用刑罚的范围，另一方面是适用刑罚的程度，即刑法谦抑性要求限制刑罚的适用范围，降低刑罚适用的程度，这就是刑法谦抑性的核心内容。归纳来讲，所谓刑法谦抑，是指刑法应当作为社会惩治违法行为的最后一道防线，应根据一定的规则、原则严格控制刑罚范围和刑罚程度，能用其他手段调整的违法行为，就不用刑法手段调整；能用较轻的刑法手段调整，就不用较重的刑法手段来调整，争取以最小的刑法资源投入收到最大的社会收益。刑法谦抑性充分体现了人道主义和慎刑原则，要求我们尽量用和谐的方式去解决各种矛盾纠纷，将刑罚作为最后的一个保障手段。

    刑法谦抑性要求做到用最小的刑法资源投入，换来最大的社会收益。如何界定最大的社会收益方面，笔者认为，可以保护法益、预防犯罪就是最大的社会收益。因为刑罚的目的并不仅仅是为了惩罚犯罪，特别是对经济犯罪来说，预防的目的才是更重要的，就如贝卡利亚所说的：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，而是要阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”（8）

    考察经济犯罪死刑是否符合刑法的谦抑性，就要将适用死刑所要投入的成本和取得收益进行比较。经济犯罪适用死刑的成本包括：剥夺社会成员的生命的权益成本；罪犯以无偿劳动弥补其所造成的经济损失的成本；死刑特殊又严格的非一般的诉讼程序经济支出等（9）。经济犯罪适用死刑的收益就是预防犯罪行为的再次发生。刑罚的预防作用包括特殊预防和一般预防。特殊预防，就是通过刑罚的威慑力防止犯罪人再次犯罪，死刑从肉体上消灭了犯罪行为人，使其彻底地失去再次犯罪的能力，但是笔者认为并不是只有死刑才能起到特殊预防的作用，通过限制犯罪人的终身自由的无期徒刑也同样可以，限制其终身自由，隔断犯罪人与导致他再次犯罪的因素之间的联系，从而也能够达到特殊预防的目的。从这个意义上说，对经济犯罪配置死刑不符合刑法谦抑性能用较轻的刑罚就不用较重的刑罚的要求。而一般预防，是指通过刑罚的威慑力预防犯罪人以外的人实施犯罪，经济犯罪侵犯的客体是国家正常的市场经济秩序，犯罪人追求的目的也仅是经济上的利益，如果对其适用死刑，将会导致原本宽松的市场经济环境受到法律的压制，从而制约到市场活动主体的活跃性。另外，如果仅仅为了预防犯罪而从重处罚犯罪行为人的话，就会陷入重刑主义的“泥潭”。由以上分析可以得出，对经济犯罪适用死刑并没有达到一个成本和收益的最佳配比程度，不符合刑法谦抑性的要求。

    另外，刑法谦抑性的实现方式包括非刑罚化和轻刑罚化。就非刑罚化而言，并非我国当前面临的根本问题，我国目前的当务之急是减少死刑，实现轻刑化。长久以来的重刑主义思想，使我国立法者过度迷信重刑，尤其是死刑带来的威慑力，所以我国现行经济犯罪刑事政策很明显沿袭了以往针对严重治安犯罪的刑事政策，强调“严打”，并规定严厉的刑罚，在我国刑法典第三章规定的97个经济犯罪中，法定最高刑为10年以上有期徒刑的罪名有58个，而这些罪名77%都集中在走私罪、破坏金融管理秩序、金融诈骗罪、危害税收征管罪这四节中，其中16个可判处死刑的罪名14个在这四节中，而法定最高刑在3年以下的仅有13个，这与西方国家相比是典型的、严厉的重刑结构，显然不符合谦抑性轻刑罚化的实现方式。

    德国著名学者耶林说过：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”（10）适当的刑罚，会让犯罪行为人觉得自己罪有应得，应当接受相应刑罚的处罚，但是过重的刑罚就会让犯罪行为人因刑罚的不公正而产生逆反心理，不利于对其进行教育改造，反而增加了社会的不稳定因素。当死刑的触角在经济领域无所不在的时候，刑罚这个双刃剑伤害社会的程度要明显大于对犯罪的威慑。我国市场经济的发展需要全体市场经济参与者的共同努力，而对经济犯罪过多的适用死刑，难免会削弱市场主体的活跃性，使那些对经济法律法规不甚了解的参与者由于惧怕触犯法律而束缚住手脚，不敢进行正常的经济活动，这样必然影响国家经济的快速发展，那就会得不偿失。

三、经济犯罪的特点决定适用死刑难以收到预期效果

    立法者对经济犯罪配置死刑就是期望利用死刑的极大威慑力来预防经济犯罪的发生，但是经济犯罪的某些特点会使得死刑的威慑力失灵，难以取得预期的效果。下面笔者拟从经济犯罪的智能性、复杂性和贪利性三个特点来予以分析。

   1.从智能性的特点分析

   经济犯罪的智能性主要是指犯罪主体受教育程度较高，一般具有相关的专业知识的特点。笔者认为，经济犯罪的智能性特点会导致适用死刑收不到预期的效果。首先，经济犯罪是在市场经济运行中产生的，其犯罪主体一般为市场经济活动的直接参与者或管理者，甚至是具体的操作人员，他们通常具有相关领域的专业知识，熟悉这一领域中的法律规定和监督体制的漏洞。尽管死刑具有很大的威慑力，但是当犯罪主体自信可以利用其对该领域的了解，既能完成预期的犯罪行为，又能够逃避处罚的时候，死刑的威慑作用就收不到应有的效果了。其次，据有关资料统计显示，实施经济犯罪的所有犯罪行为人都普遍存在的就是侥幸心理，当这种侥幸心理主导行为人的行为走向的时候，死刑也就难以发挥出其应有的威慑作用了。

   2.从复杂性的特点分析

    经济犯罪的另一个特点是它的复杂性，首先，通常经济犯罪不仅违反了刑法的规定，也会涉及到民法、经济法及其他相关的经济法律法规，因此，经济犯罪与经济违法行为及经济纠纷之间的界限并不明确。另一方面，随着我国市场经济的高速发展，国家通过法律已经逐步放宽了对市场主体经济活动的限制，这直接导致了产权关系、资源配置、市场竞争等一系列关系的复杂化，利益主体的多元化，导致了人们的思想观念、价值取向、行为方式和人际关系都发生了极为深刻的变化，原本计划经济体制下的一些特有的犯罪也趋向于非犯罪化，而在经济改革深入进行的过程中出现的一些原本不为法律所禁止的行为被确定为经济犯罪。可见经济犯罪的罪与非罪的标准会随着社会经济的发展而变化，经济改革客观上要求法律对经济活动的某种宽容性，承认经济领域中存在着合法和非法界限不清的灰色地带。（11）经济犯罪的情况如此复杂，对普通的市场经济主体来说如何判断某个经济行为是否为经济犯罪并非易事，在其不能明确的辨别其行为是否为犯罪的时候，死刑对他的威慑作用就非常有限。其次，经济犯罪是一个由多种原因形成的复杂的社会问题，社会分配制度的不公、立法的缺陷和局限、经济体制的转换、政治体制改革相对落后，权力的监督制约制度不足等等都是经济犯罪产生和存在的“乐土”。如果不从完善制度建设、修正立法缺陷等方面来综合治理，单单靠对经济犯罪适用死刑是实现不了预防经济犯罪的预期目标的。

    3.从贪利性的特点分析

    经济犯罪最显著的特征就是贪利性。在我国的经济犯罪的罪名规定中，相当一部分规定以非法占有、牟利为目的，显而易见，经济犯罪是以获取财产利益为其主要犯罪目的的。经济犯罪不同于传统的财产犯罪，它是发生在动态的财产流转过程中的犯罪，其产生的前提条件，便是建立在社会化大生产基础上的商品经济。商品经济的高度发展是各种经济犯罪产生的重要土壤，商品经济条件下，私有观念促使人们追求个人利益最大化，为了追求个人利益，人们甚至不惜冒着可能被判处死刑的危险而触犯刑法。马克思曾在《资本论》中做过精辟的陈述：“有百分之二十的利润，它就活跃起来了；有百分之五十的利润，它就铤而走险；有百分之百的利润，它就敢践踏一切人间法律；有百分之三百的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”（12）

    我们国家对经济犯罪惩罚可谓相当的严厉，但是为了追求巨额的经济利益，犯罪分子不惜以身试法，由此可见，当“死刑所带来的恐惧感无法抵挡住金钱的诱惑和贫穷的压力以及其他支配动机的驱使”时，（13）死刑对于经济犯罪的威慑作用难以收到预期的效果。

四、废除经济犯罪死刑符合国际社会发展的潮流

    1. 废除经济犯罪死刑符合国际社会发展的潮流

    随着人权运动的日益高涨，在当今国际社会中，保留死刑的国家越来越少，尤其对非暴力经济犯罪保留死刑的国家更是寥寥无几，我国就是其中之一。在《刑法修正案（八）》施行以前，我国的刑事立法共用10个条文规定了16个经济犯罪的死刑罪名，占整部刑法典规定的死刑罪名的四分之一。我国不仅仅是在立法上规定了大量的经济犯罪死刑，在司法实践中，也是大量适用死刑并予以执行，这与国际上废除死刑的总体潮流是不相吻合的。

   随着社会的发展，人们人权意识的不断加强，在实践中，许多国家已经限制或废止了死刑的适用。据统计，截止到2005年10月，完全废除死刑的国家达81个；废除普通犯罪死刑的国家有12个；事实上废除死刑（10年内在司法中未执行）的国家有35个；完全废止死刑、废除普通犯罪死刑的国家和事实上废除死刑的国家总数为128个。从上面的统计数据可以看出，世界上其他国家对待死刑普遍有减少适用和废止的趋势，综观世界上保留死刑的国家的立法例，绝大多数国家的死刑都是以谋杀、叛国、战时犯罪为主要对象甚至惟一对象的，这也符合联合国《公民权利和政治权利国际公约》中的规定（14）。由此可见，对非暴力犯罪不设置死刑已成为世界各国死刑立法的潮流。

   我国在刑事立法中对经济犯罪大量规定死刑，在司法实践中大量适用并执行死刑，明显与世界总体发展趋势脱轨，与国际人权公约对死刑的基本立场不相吻合，而且执行死刑数量之多已经成为西方学者诟病我国无视人权的把柄。我国是目前国际社会中唯一一个对经济犯罪规定并适用死刑的大国，因此死刑问题对我国在世界上的地位和形象的影响严重程度是可想而知的。

2．经济犯罪适用死刑不利于我国国际司法协助

    随着全球化的加快，科学技术的发展，不仅仅国际间政治经济文化的交流增多，同时也使得跨国犯罪活动增多，因此各国需要国际间的相互协助才能更好地打击犯罪，由于国际间的刑事司法协助涉及国家的主权问题，所以困难重重。引渡就是刑事司法协助中一种重要的形式，引渡是指一国将在该国境内被他国追捕、通缉或判刑的人，根据有关国家的请求，移交给请求国审判或处罚的一种制度。（15）为了防止国家对引渡制度的滥用，在实践中，慢慢形成了一些限制引渡行为的原则，这些原则通过公约的形式被确定了下来，成为各个国家实施引渡行为所共同信守的原则，具体的有政治犯不引渡原则、双重犯罪原则等等。近年来，随着人权运动的不断高涨，“死刑犯不引渡”原则也已经成为一条公认的引渡原则。

    中国到目前为止已经和25个国家签订了双边引渡条约，但是和诸如美国、加拿大等西方国家都没有签订，其中主要的一个法律障碍就是“死刑犯不引渡”。 美国、加拿大、澳大利亚等国家是我国经济犯罪分子外逃的主要目的地，和这些国家签订双边引渡条约是一个迫切的法律需要，然而对经济犯罪规定死刑则成为实现这一需要的主要障碍（16）。如果我国坚持对经济犯罪主张死刑，由于受到“死刑不引渡”规则的制约，就会因犯罪人可能被判处死刑而遭到被请求国的拒绝，致使犯罪人难以被引渡；相反的，如果承诺不判处死刑，就会造成刑法的规定在国内的适用因为犯罪主体的原因而无法实现，这严重违背了我国刑法面前人人平等和罪责刑相适应原则。可见，对经济犯罪固守死刑，不仅使我国对经济犯罪获得的赃款难以追缴，给国家造成巨大的经济损失，也使我国在国际司法合作乃至整个国际社会交往中陷入十分被动的局面。

    通过上述分析，笔者认为在我国废除经济犯罪的死刑是势在必行而且也是切实可行的。《尚书・吕刑》中有一句话叫“刑罚世轻世重”，目前我国社会稳定，人们生活水平显著提高，在此基础上，应该实行刑罚轻缓化，对经济犯罪保持宽容的态度；经过多年的建设，我国的生产力有了显著的提高，物质基础的稳固也同时降低了经济犯罪给国家和社会带来的社会危害性，随着人权运动的开展，公众也日益增强了人权意识，了解到生命权是至高无上的，因而对经济犯罪设置死刑失去了物质基础。因此，《刑法修正案（八）》的通过施行，使得我国在废止死刑的道路上迈出了具有标志性的一步，也注定成为我国刑法史上的一块丰碑！