无讼阅读｜网店销售商品侵犯他人商标专用权行为的法律分析

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随着电子商务不断发展，入驻电商平台的网店商家对其销售产品存在的知识产权侵权问题也日益增多，本文结合相关案例，以网店商家在经营及推广其所销售商品时可能会侵犯商品商标权人的商标专用权的行为做出探讨。

一、网店行为构成商标侵权的相关法律规定

我国《商标法》第五十七条，详细列举了六项侵犯注册商标专用权的行为，第七条作为兜底条款。而作为商标侵权中的抗辩， “正当使用抗辩”是通常被使用的事由之一。

商标的正当使用分为描述性合理使用和指示性合理使用。描述性合理使用的内容，主要规定在《商标法》第五十九条，而对于指示性合理使用，目前我国法律及相关司法解释对此尚无相应规定，仅在江苏省高级人民法院颁布的《江苏省高级人民法院侵犯商标权纠纷案件审理指南》第七部分中提及“指示商品或服务特点的指示性使用”，且将其限制在“与产品维修、零配件或耗材销售等有关”的行业。指示性合理使用又称被提及的合理使用，是指经营者在商业活动中善意合理地使用他人注册商标，客观地说明自己商品或者服务源于他人的商品或服务，或者客观地指示自己商品的用途、服务对象以及其他特性，与他人的商品或服务有关[i]。

对于合理使用的抗辩，目前也尚无统一标准。根据2004年北京市高级人民法院颁布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第19条，“商标合理使用应当具备以下构成要件：（1）使用处于善意；（2）不是作为商标使用；（3）使用只是为了说明或描述自己的商品或服务；（4）使用不会造成相关公众的混淆、误认。”

但在2006年北京市高级人民法院颁布的《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》的通知第26条中，取消了前述第（4）条的要求，认为“只要是构成正当使用，即使消费者会混淆误认，也不认为是侵犯注册商标专用权的行为”。而根据2011年浙江省高级人民法院发布的民事审判第三庭关于商标侵权抗辩事由审查综述的第3条，正当使用抗辩成立，应当具备以下条件 “

（1）被告的使用是善意的，即被告是出于对其商品的性状、特点进行真实、必要的描述或说明，而不是作为区分商品或服务来源的商标使用；

（2）被告的使用是合理的，符合一般的商业习惯，如其未将他人商标置于显著位置、未突出使用，亦未采用与他人商标特有的字体、图形或行文布局等进行使用，同时准确标注了自身的商标、企业名称等信息；

（3）被告的使用行为不会使相关公众对商品的来源产生混淆误认。且第4条规定，“被告在企业名称、店铺名称或者店招中以单独或者突出标注的形式使用他人注册商标的，一般不属于正当使用。”

从前述法规可以看出，浙江省高院认为若被告使用他人商标“使相关公众对商品的来源产生混淆误认”，则不能支持其“正当使用”的主张，且强调在店铺中突出使用他人注册商标等行为，不属于正当使用。相较于北京市高院的规定，显然浙江省高院的规定要更为细致，也更加严格。

二、网店行为构成商标侵权的相关案例

（1）网店商家对所销售的正品商品的分装行为

在2015年不二家（杭州）食品有限公司与钱海良、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案中[ii]，钱海良未经不二家公司许可将不二家公司的糖果擅自分装带有不二家公司涉案商标的三种规格包装盒并进行销售，法院认为，商品的外包装除了发挥保护与盛载商品的基本功能外，还发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能，而钱海良未经不二家公司许可擅自将不二家公司的商品分装到不同包装盒，且该些包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异，因此，钱海良的分装行为不仅不能达到美化商品、提升商品价值的作用，反而会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能，构成商标侵权。”

（2）在网店网站中使用商品的商标标识行为

在2014年北京韩雪贝儿商贸有限公司与天津天狮生物工程有限公司侵害商标权纠纷案[iii]中，韩雪贝儿公司认为其对被诉侵权标识的使用系叙述性使用，属于合理使用，不会使消费者产生混淆，因此不构成对天狮生物公司注册商标权的侵害，对此，法院认为，韩雪贝儿公司未经商标权利人的许可，擅自在其经营的"韩雪贝儿食品专营店"网站宣传图片中使用"天狮"，"TIENS"标识，具有了提高韩雪贝儿公司所经营的天猫商城"韩雪贝儿食品专营店"公众认知程度及品牌推广的广告宣传作用。故韩雪贝儿公司上述使用"天狮"、"TIENS"标识的行为可以认定为一种广告行为，侵犯了商标权人的商标权。

在2012年美国之宝制造公司诉淘宝网店业主王磊侵犯“ZIPPO”注册商标专用权案[iv]中，王磊未经美国之宝公司许可在其网店该淘宝网店首页突出使用“ZIPPO”标识，并且在其销售的非美国之宝公司生产的“Cricket”一次性打火机的宣传图片上显著标注“ZIPPO”标识，法院判定其行为侵犯美国之宝公司的商标专用权。  

在2012年圣迪奥公司与周文刚等商标侵权纠纷案[v]中，对于周文刚在淘宝网上“秀气屋（秀气小屋）”店铺用“Sdeer”、“sdeer”、“SDEER”、“S·DEER”字样进行店面宣传的行为，因周文刚在其网店上销售涉案服装未取得圣迪奥公司商品专卖许可，且其销售的服装并非均是正品，因此，周文刚在网站上所作店面销售宣传行为中使用圣迪奥公司商标的行为不属于指示性合理使用，侵害了圣迪奥公司注册商标专用权。

在2012年立邦涂料（中国）有限公司诉上海展进贸易有限公司、浙江淘宝网络有限公司商标侵权纠纷案[vi]中，立邦公司认为展进公司在淘宝网上销售立邦公司商品时使用立邦公司注册商标进行宣传，侵害了立邦公司享有的商标专用权。法院认为，如果被控侵权行为人使用他人注册商标仅为指示其所销售商品的信息，未造成相关公众混淆，亦未造成注册商标权人商标利益损害的，则应当属于网店商家对商标的指示性使用，不应被认定为商标侵权行为。

（3）正品与侵权产品混销时的商标侵权判定

在2012年圣迪奥公司与周文刚等商标侵权纠纷案[vii]中，对于周文刚在其网店上销售的识别信息完整，而且水洗标上标注的制造商名称和地址与圣迪奥公司完全吻合的服装，因周文刚确实提供了在圣迪奥公司所认可的、经圣迪奥公司授权经营并有权销售圣迪奥公司商标品牌商品的店铺购买数量较多的服装的消费记录，且圣迪奥公司未提供相应的证据证明这些服装是假冒其注册商标的商品，法院认定周文刚的销售行为侵害圣迪奥公司的注册商标专用权依据不足，对于周文刚所销售的剪标产品，这类服装虽然有的没有吊牌，有的没有领标，有的领标、水洗标有人为剪去的痕迹，但这些服装的领标、里料或者标签等处均仍有部分“s·deer”商标标识。但商标标识的使用未经圣迪奥公司许可，且与圣迪奥公司注册商标构成高度相似，且在宣传、销售中表明是正品的，亦应当认定构成侵权。

三、法院对于网店行为构成商标侵权的判定标准

网店商家在销售他人拥有商标专用权的商品时，不可避免的会在其网络店铺进行宣传。法院在判断网店商家是否构成商标的合理使用时，会从以下几点考虑：商标图片的位置布局是否合理，是否会使消费者产生网店商家与商标所有权人是否有关联关系等混淆和误认；商标的使用方式，是为了对商品本身的宣传介绍还是为了推广网店本身等等。

对于网店销售的产品本身为正品，或商家能够证明其有正规的进货渠道，且其销售价格合理，法院一般不会支持商标权人侵犯其商标权的主张。但应注意的是，擅自对商标权人所销售的产品进行分装，并使用非该商品本身规格的包装盒的行为，法院会认定该行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的” 行为，构成商标侵权。

对于网店商家所销售的剪标产品，在不构成反向假冒的情形下，通常不被认定为侵权。但对于无法确认产品本身是正品的剪标产品，属于第五十七条第（二）项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”行为，构成商标侵权。

四、网店行为商标侵权抗辩的思考

若网店商家在销售商品时使用的他人注册商标本身没有《商标法》第五十九条规定的对商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名的相关描述，而向法院主张对商标的使用系描述性合理使用，通常不会被法院所支持。对于指示性合理使用，我国法律及司法解释对此尚未作出明确规定，笔者认为，对前述商标的使用向法院主张为指示性合理使用时，可以从以下几个方面进行合理使用的抗辩：

1、对于商标的使用出于善意。商标使用是为了对产品本身进行介绍而非向消费者传达网店商家的商号、商标或经营风格；

2、对于商标的布局位置、方式设置合理。如果网店商家将商标布局在网店的显著位置进行突出显示，一般不会认为此种宣传方式仅是为了宣传其销售的产品本身；

3、从一般公众通常认为商家向其所传达的信息的角度考虑。这三个理由本身也是相互渗透，内容有重叠的

但是对于网店商家对于商标的使用方式是否会使消费者产生混淆和误认，笔者认为不应作为合理使用的抗辩理由，主要原因有以下两点：

1、“消费者的混淆和误认”与前述第3点“一般公众通常认为”两者之间有相互矛盾的地方，因两者都是从消费者的主观判断的角度考量，因此两者只能取其一；

2、美国最高法院霍姆斯大法官认为，“当商标的使用没有欺骗公众时,我们看不出构成商标的词汇如此神圣不可侵犯，以至于不能用它来说明事实。”[viii]2006年《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中也将“不会造成相关公众的混淆、误认”从正当使用构成要件中删除，因此，尊重“正当使用”这一商业言论自由，日益成为一个重要的价值观念。

五、结语

网络购物在改变人们的生活方式的同时，商家各式各样的营销方式也使得商标权侵权行为变得纷繁多样，但目前我国法律法规对此作出的规定还并不完善，也导致了法官此类案件的裁判多取决于法官本人的心证。笔者希望，立法者可以从创设商标专用权的立法目的以及促进交易的角度出发，完善我国商标权合理使用相关法律法规。

[i] 陈瑶瑶 “商标指示性合理使用的司法认定”，《企业与法》2012年 第5期

[ii] 案号： (2015)杭余知初字第416号

[iii] 案号：(2014)二中民终字第00291号

[iv] 案号：（2012）保民三初字第99号

[v] 案号：(2012)苏知民终字第0218号

[vi] 案号：（2012）沪一中民五(知)终字第64号

[vii] 同5

[viii] 杜颖，“指明商标权人的商标合理使用制度——以美国法为中心的比较分析”，《法学论坛》2008年 第5期

编辑/董唯唯