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文丨天元律师事务所 宋爽 王隽隽
（同时感谢刘维奇对本文的贡献）
维好协议（Keep Well Deed）是近年来跨境融资交易中常用的一种的增信措施，它的应运而生很大程度上是为了规避境内企业对为其境外关联企业在境外举债而提供担保需要履行的监管手续、以及会面临的资金回流限制。在2017年国家外汇局发布《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发[2017]3号）之前，境内企业在境外无论是直接发行债券或采用“内保外贷”模式通过境外子企业间接发行，都需要履行国家外汇管理局登记手续并满足相应监管要求，并且通过“内保外贷”模式融到的资金未经批准不得调回境内使用，只能用于与境内企业存在股权关联的境外投资项目。[1]因此，为了获得游离于前述规定之外的灵活性，境内企业改采一种变通的形式给境外关联企业增信，直接向境外债权人承诺给予债务人必要的支持、维护其清偿能力，此所谓“维好”；境外债权人也乐见财力雄厚的境内企业高效便捷地提供增信承诺，所以对维好承诺代替传统保证的接受度也比较高。
虽然实务操作中维好协议已被广泛应用和接受，但其在中国法律法规制定层面上“始终不曾拥有姓名”，且因为“维好”承诺并非确切的法律概念，其表现形式和内容也千差万别，难以仅通过文件名称准确定性，而是需要结合具体承诺内容确定其性质。尤其在2021年1月1日《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）及其若干司法解释正式生效后，其中关于担保制度的规定和解释对维好承诺的性质认定和司法口径有了更加明确的规定，客观上限制了市场主体曾经采用“维好”形式替代保证法律关系的操作空间。
本文结合《民法典》项下保证合同的概念，分析认定维好协议法律性质的一般规则，以及基于性质认定的结果应当适用何种行政监管规定，希望对读者准确判断提供维好承诺的法律后果和合规要求有所助益。
一、维好协议性质的认定
（一）维好协议的定义
现行中国法律法规对维好协议的概念、性质以及构成要件暂未有明确的界定。维好协议通常用于境内企业（作为“维好方”）的境外子企业在境外举借贷款或发行债券（贷款项下的借款人和债券发行项下的发行人统称为“债务人”）等跨境融资交易中的增信措施；基本法律关系结构是：维好方向债权人（债券持有人或贷款出借人）提供维好承诺，承诺内容是给债务人以各种支持，目的是维护债务人向债权人清偿债务的履约能力；可见，维好承诺与保证关系有一个共同点是从属于一项主债权债务关系。
维好协议中，维好方做出的典型的维好承诺内容包括如下一项或多项：密切监控债务人的财务状况；确保债务人保持持续运营、不主动注销、不改变主营业务、不修改公司章程；通过增资、股东贷款或其他财务援助，使债务人具有充足的流动性确保按时偿还到期债务；维持对债务人的持股比例，不以出让或设定担保等权利负担的各种形式处分维好方所持有的债务人股权等等。
（二）维好协议的性质
我国截至目前的正式法律渊源（包括成文的法律、行政法规和部门规章）未明确界定过维好协议的性质，截至2021年1月1日为止，实践中通说认为维好协议项下承诺不构成届时有效的《中华人民共和国担保法》下的保证，原因在于
（1）维好承诺的内容和保证合同具有明显区别，前者虽然承诺对象是债权人但是援助对象是债务人、并且援助形式并不仅包括给付现金，而后者是保证人承诺直接对债权人给付现金；以及（2）维好协议在融资市场上应运而生的目的就是交易主体为了避免履行“内保外贷”在国家外汇管理局和发改委的登记手续而刻意采取一种与跨境担保相区别的增信方式。
为此，维好协议中常见一个条款澄清维好承诺并不构成保证（Not a Guarantee）。
二、 关于维好协议是否构成保证的境内法律规定与案例
（一）法律规定
根据《民法典》中关于保证合同的定义，保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。《民法典》第682条规定：“主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”基于此，保证合同中的保证具有从属性，必须“依附于”某项主债务而存在，承诺的内容最终表现为承担或代为履行主债务，不符合这一法律结构的承诺则不适用保证合同的法律规定。[2]因此，中国法院通常会通过承诺内容判断承诺方是否具有在债务人不履行债务时承担或代为清偿债务的意思表示，而只有该等意思表示足够明确时，才会认定该承诺构成一项保证。
但由于近年来发生大量通过差额补足、股权回购、债务加入等方式变相规避保证法律关系相关法律规定所引发的纠纷，一定程度上扰乱了市场秩序和交易环境，所以《民法典》生效之前发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》、以及《民法典》生效之后的司法解释，都对类似的承诺性文件作出了相关规定，具体如下：
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第91条：“【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”[3]
《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》（下称《民法典》担保解释）第36条第1款：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。”[4]本款讨论的行为模式中，“流动性支持”虽然承诺对象是债权人但支持对象只能是债务人，因而笔者理解，在界定一项承诺是否具有担保的意思表示时，并不要求承诺事项中给付金钱的对象必须像标准保证合同关系一样是债权人。
（二）中国境内的司法实践及案例
目前，笔者尚未从公开渠道检索到中国内地法院对维好协议的性质及其效力做出认定的裁判文书，但上海市高级人民法院于2021年3月16日发布的《上海金融法院2020年度典型案例》中，有一则全国首例关于认定维好协议具有保证效力之香港法院判决在内地申请承认和执行的案件，详情如下：
本案中，哲源国际有限公司系上海华信国际集团有限公司（以下简称“华信集团”）设立于英属维京群岛的间接全资子公司。时和全球投资基金SPC-时和价值投资基金（以下简称“时和基金”）购买了哲源国际有限公司发行的欧元债券，华信集团向时和基金出具维好协议。根据该协议，华信集团向时和基金承诺，将采取措施使哲源国际有限公司维持合并净值及足够的流动性，以保障债券持有人利益，并明确约定该承诺并非担保；如果华信集团未能履行义务则应承担相应法律责任；该协议适用英国法律，相关争议由香港特别行政区法院管辖。
时和基金以华信集团违反维好协议的约定为由诉至香港特别行政区法院，华信集团未应诉，香港特别行政区高等法院原讼法庭作出HCA 1712/2018号民事判决，判令华信集团直接向时和基金支付债券本金、利息及特定费用。判决生效后，华信集团未履行该判决项下义务，时和基金向上海金融法院申请认可和执行香港特别行政区高等法院的判决。[5]
上海金融法院认为：根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》
（1）案涉判决属于具有执行力的终审判决；
（2）维好协议在境内法律效力的实体法问题，不属于本案审查的范围；
（3）香港法院对争议具有专属管辖权；
（4）认可和执行香港法院判决不违反内地公共利益。
故于2020年10月30日作出裁定，认可和执行香港高等法院原讼法庭HCA 1712/2018号民事判决书作出的民事判决。同时指出，“不能以内地法律关于维好协议性质及效力的实体判断作为认可和执行香港特别行政区判决是否违反内地社会公共利益的认定标准，而只应考量认可和执行相关判决的结果是否有悖于本案审理之时的公共利益”。裁定作出后，申请人时和基金与被申请人华信集团均未提起复议。
上海金融法院的上述裁定并未对维好协议在境内法律项下的性质及效力作出认定，仅在较严格的限定范围内（如终审判决、存在互认判决的协议、不违反内地公共利益等）认可和执行香港高等法院作出的关于维好协议项下责任的判决；但可以看出，香港高等法院支持华信集团（作为维好方）直接向时和基金（作为债权人和承诺对象）履行现金给付义务的判决获得了境内法院的承认与执行，并未要求维好方履行现金给付义务的对象局限于债务人。但笔者认为，仅凭该案件的结论，仍然不能任意推定境内法院会一概支持债权人要求维好方直接代替债务人履行债务的诉请。
既有境内案例中，涉及维好协议或承诺的案件的判决结果不一而足。例如，北京市高级人民法院审理的汇丰银行（中国）有限公司沈阳分行与中国冶金科工股份有限公司再审纠纷案中，中冶公司向汇丰银行出具《安慰函》，具体内容为“我方确认已知晓贵行向锌业公司授予金额为1亿元整流动资金贷款授信额度，并批准此银行授信的各项条件和条款，我方同时确认只要在此授信项下有任何未偿还款项：我方将继续保持通过借款人的集团公司中冶葫芦岛有色金属集团有限公司对借款人的控股权和实际控制力，并承诺在做出决定处分对借款人的全部或部分持股时将立即通知贵行，只要该额度仍在使用，我方将继续维持借款人的存在和运营，以使其能够履行该额度下所负的义务，我方在任何时刻都不会采取任何行为致使借款人无法继续经营或使其无法履行该额度下所负的义务，并承诺在出现任何可能影响到借款人持续经营的情况时立即通知贵行，我方将向贵行提供年度经审计合并财务报表，并促使借款人向贵行提供年度经审计财务报表以及贵行可能合理要求的其他财务信息，我方与贵行均确认，本安慰函并非一种担保（中国国内及国外），但我公司将在权限范围内依照法定程序催促借款人切实履行其与银行之间的信贷责任。”[6]
北京市高院认为，在本案诉争的《安慰函》里，中冶公司明确表示“本安慰函并非一种担保（中国国内及国外），但我公司将在权限范围内依照法定程序催促借款人切实履行其与银行之间的信贷责任。”因此，该《安慰函》不是一种担保，同时中冶公司也没有愿意代为清偿债务的意思表示……现申请人提交的证据不能证明中冶公司存在根本违反《安慰函》承诺，作出影响汇丰银行行使债权的不当行为。[7]
尽管该案中争议标的文件使用的是《安慰函》的表述（大多数《安慰函》会明确表示不具有法律约束力），但鉴于其中承诺内容非常近似于常见的维好承诺事项，并且判决书引述的《安慰函》内容未显示其是否明确表示不具有法律约束力，因而笔者理解本案中的《安慰函》更类似于维好承诺，并且是承诺内容不包括直接给付现金的那种与保证协议/保函区别比较明显的一类维好承诺。
但是在实践中也有因承诺的措辞与保证非常相似，以文字或者自身行为明确表达了承担保证责任的方式或代为还款的意思表示而构成保证担保的案例。在中国建设银行股份有限公司湖南省分行与湖南省高速公路管理局（下称“高管局”）合同纠纷二审案[（2019）最高法民终1006号]中，最高法院认为“综合案涉《承诺函》出具的背景、目的及其内容来看，该函虽然名为“承诺函”，但高管局在该函中明确表示当宜连公司不能按时履行贷款合同项下还款义务时，高管局承诺回购宜连高速公路经营权并以所支付的款项优先归还建行湖南分行贷款本息。建行湖南分行对宜连高速公路经营权享有质权，高管局的承诺提高了建行湖南分行贷款质押物的变现偿债能力，系高管局为宜连公司向建行湖南分行贷款提供的增信措施。高管局在承诺函中不仅明确表示“确保化解银行贷款风险”，还承诺了具体措施和责任。由此可见，高管局并非仅承诺对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责，其通过出具《承诺函》的方式为宜连公司向建行湖南分行的贷款提供担保，担保建行湖南分行实现案涉债权的意思表示明显，其内容符合《担保法》第十七条的规定，故《承诺函》具有保证担保性质。”[8]
综上笔者理解，维好方在维好协议项下是否负有保证义务，最终取决于维好协议中是否有提供保证或代为清偿债务的明确意思表示；一旦在维好协议中出现上述类似的意思表示，则法院可能判决维好方的维好承诺构成一项保证或债务加入、因此有义务在债务人还款违约时代为履行清偿责任。
三、 行政机关对跨境交易中维好承诺的性质认定
笔者同样检索了境内现行有效的行政法规和部门规章、以及已公示的行政处罚决定，也未发现明确界定跨境交易中维好承诺的性质的信息。因此，笔者依据现有规定以及与相关行政机关咨询结果，尝试归纳境内行政机关对维好承诺的性质的认定标准。
（一） 相关法规和规章
国家外汇管理局发布《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号）（下称“29号文”）第一条引述本规定所依据的法律，包括《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》；自《民法典》生效之日起，通说认为凡是基于和引述被《民法典》吸收的单行民事法律文件的行政法规和规章应视为引述《民法典》的相关篇章，因而笔者理解，本规定中何谓“担保”的判断标准应依据《民法典》的规定、也可能参照司法解释的界定标准。
第二条规定：“本规定所称的跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。”[9]可见
（1）承诺人承担金钱给付义务是必备要件；
（2）金钱给付对象没有具体要求；以及
（3）因此产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易仅为“可能”，属于或有因素。
第三条将跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保三种类型，其中内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。因此，跨境交易中，债权人和债务人均为境外主体时，如果维好承诺提供方是境内主体、并且承诺内容符合保证法律关系的要件，则可能被认定为属于内保外贷的跨境担保形式。
第六条规定：“外汇局对内保外贷和外保内贷实行登记管理。”因此，不构成内保外贷或外保内贷的其他形式的跨境担保或者按照该规定不属于跨境担保的协议，则无需向外汇管理局办理登记。
此外，《跨境担保外汇管理操作指引》中第四部分“跨境担保其他事项外汇管理”的第五条中明确约定了具备以下条件之一的跨境承诺，不按跨境担保纳入外汇管理范围，具体内容为：
1. 该承诺不具有契约性质或不受法律约束；
2. 履行承诺义务的方式不包括现金交付或财产折价清偿等付款义务；
3. 履行承诺义务不会同时产生与此直接对应的对被承诺人的债权；
4. 国内有其他法规、其他部门通过其他方式进行有效管理，经外汇局明确不按跨境担保纳入外汇管理范围的跨境承诺，如境内银行在货物与服务进口项下为境内机构开立的即期和远期信用证、已纳入行业主管部门监管范围的信用保险等；
5. 一笔交易存在多个环节，但监管部门已在其中一个环节实行有效管理，经外汇局明确不再重复纳入规模和统计范围的跨境承诺，如境内银行在对外开立保函、开立信用证或发放贷款时要求境内客户提供的保证金或反担保；
6. 由于其他原因外汇局决定不按跨境担保纳入外汇管理范围的相关承诺。
不按跨境担保纳入外汇管理范围的相关承诺，不得以跨境担保履约的名义办理相关跨境收支。[10]
前述明确规定不需要履行跨境担保外汇管理的例外情形中：
第一项的典型例子是明确约定不具有法律约束力的安慰函；
第二项的典型例子是承诺事项不含现金给付义务的维好协议；
其他项实际上在很大程度上需要依赖外汇管理局的个案判断。
（二） 是否构成跨境担保的认定标准
根据上述行政法规和规章的规定，笔者理解，根据29号文第二条的字面意思，如果维好协议（无论文件名称如何拟定）包含维好方向债权人书面作出、具有法律约束力、并提供类似于保证合同的付款承诺、并可能因此产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的行为，则满足第二条列明的构成要件，大概率会被认定为属于跨境担保，需要按照相关规定办理登记手续。
（三） 跨境担保需要履行的监管程序
1、国家外汇管理局监管
如果维好协议被认定为构成跨境担保，则需要履行第29号文中规定的监管程序。根据29号文第九条的规定，担保人为非银行金融机构或企业的，应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续；此外该规定第十三条要求担保人在内保外贷对应的付款责任到期、债务人清偿担保项下债务或发生担保履约后，担保人应办理内保外贷登记注销手续。[11]同时，若内保外贷发生担保履约进而成为对外债权人，根据《跨境担保外汇管理操作指引》第七条的规定，需要在担保履约后15工作日内到所在地外汇局办理对外债权登记。[12]
2、发改委外债备案
除了前述讨论的外管局登记以外，按照国家发展计划委员会、财政部、国家外汇管理局令第28号令《外债管理暂行办法》第七条的规定，对外担保形成的潜在对外偿还义务为或有外债，与本交易中债务人借入款项的行为一样，若满足发改委《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（下称“2044号文”）第一条规定，属于一年以上中长期债务工具的，应当履行发改委外债备案的要求；同时，依据2044号文第一条的规定，境内企业控制的境外企业在境外举借债务的（即采用维好承诺作为增信措施的主债务），属于应当进行外债备案的范围。因此，境内母公司需要根据交易的情况向发改委申请相应的外债登记备案。
四、 提供维好承诺的法律和合规建议
（一） 避免维好承诺构成保证的注意事项
基于前述对于相关法律法规和案例的分析，笔者倾向于认为，在维好协议中明确约定该协议不具有法律约束力，未表达代替债务人清偿债务的意思表示，未设定违反相关义务后的责任承担条款时，维好协议不被认定为构成保证法律关系的可能性较高，承诺相对人（即债权人）也无法依据维好承诺直接要求维好方承担清偿债务的责任。
（二）实操中出具维好承诺的合规建议
维好协议作为跨境融资交易中的增信措施，其性质会被行政监管机关如何认定、以及相应地需要履行何种监管手续，有待进一步结合相关监管机关的口径做个案确定。因此，建议各境内公司在出具维好协议之前，充分斟酌维好承诺的内容；如果可能，最好与主管行政监管机关提前沟通、个案确认，从而排除事后的合规风险。
注释：
[1]国家外汇管理局《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号）第11条
[2]《中华人民共和国民法典》第681条、682条。
[3]《全国法院民商事审判工作会议纪要》法〔2019〕254号第91条
[4]《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第36条第1款
[5]http://snsfbh.hshfy.sh.cn/shfy/web/xxnr.jsp?pa=aaWQ9MjAyMTE4NDYmeGg9MSZsbWRtPWxtMTcxz&zd=xwxx
[6]汇丰银行（中国）有限公司沈阳分行与中国冶金科工股份有限公司合同纠纷案（2016）京民申3103号
[7]同上
[8]中国建设银行股份有限公司湖南省分行与湖南省高速公路管理局合同纠纷二审案[（2019）最高法民终1006号]
[9]国家外汇管理局《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号）
[10]《跨境担保外汇管理操作指引》
[11]国家外汇管理局《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号）
[12]《跨境担保外汇管理操作指引》第七条
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